Page 61 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

為法理基礎，據以認定非原住民所為原保地買賣債之行為亦屬無效，固非無據。

然而，上述判決理由將系爭規定規範之權利標的，從「所有權」進一步擴大

衍生至對原民地之使用收益權及實質控制權能，其正當性恐有疑義。首先，何謂
「實質控制權能」，民法上並無相關規範，亦未見最高法院有任何說明，實難以

界定其範圍，也無從比較「實質控制權能」與「所有權」究竟有何差別。

其次，最高法院似乎認為只要是非原住民所為原民地買賣債之行為，買受人

或借名人即有正當法律權源占有使用買受之土地，據以認定買賣法律關係亦屬無

效云云。這樣的解釋明顯牴觸立法者原意，蓋原住民取得原保地所有權後，僅受
有系爭規定禁止移轉「所有權」給非原住民之限制，無論山坡地保育利用條例或

原住民保留地開發管理辦法，均未明文限制非原住民不得透過其他法律行為(例
如設定地上權、農育權、租賃)使用原保地。換言之，立法者無非係認為「非原住

民有權占有原保地」並未取得實質控制權能；抑或雖取得實質控制權能，但在原
住民仍保有所有權的情況下，並非法律所禁止。準此，雖然筆者肯定最高法院積
極介入保障原保地之用心，但其藉由「否認債權行為效力」，認定「無權占有」

以達到「實質控制權能」的論述方式，顯已違反法律保留原則、違反權力分立原

則。

再者，最高法院謂「民法第 71 條所指之法律行為，並未限於物權行為，自

無將債之行為排除之理」等語，從民法的角度來看，並無疑義。然而，論者認為
民法第 71 條旨在貫徹強制或禁止的法意，維護法律秩序的無矛盾性，並成為連
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繫私法與公法的管道，具有使公法進入私法領域的功能 。準此，在適用民法第
71 條規定時，無可避免必須探究「法律秩序」的內涵及其範圍，始得為之；若要

探究「法律秩序」，就必須回過頭來審視該「強制或禁止規定」，也就是該公法規
定(即本案的系爭規定)的規範意旨。準此，最高法院前揭透過「無權占有」將系

爭規定禁止範圍擴大及於債權行為的論述方式，既然已經違反立法者原意，則後
續補充說明「民法第 71 條所指之法律行為，並未限於物權行為，自無將債之行

為排除之理」云云，毋寧只是錦上添花，實際上並無任何意義。

(三) 其他援用系爭裁定案件之觀察

1. 過度擴張大法庭裁定適用範圍

如前所述，系爭大法庭裁定雖然表現出希望將其法律見解限縮、再限縮適用

的意圖，但實務上的發展卻未如大法庭所預料般發展。例如臺灣臺南地方法院 110

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參王則鑑，民法總則，2008 年修訂版，第 296-297 頁。
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