Page 148 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

138 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

方式去處理實際上的問題。我想，當然這個在原住民族的法律爭端解決，跟我們其實現行的法律
一定會有一些落差，但是我們可以去透過法律的解釋以及對於事情、案件的理解，然後盡量求取
一個平衡，也就是更符合原住民族實際狀況的結論出來，這是我個人的意見，以上就供各位參考。

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主持人、各位貴賓，大家晚安，很榮幸有機會來這邊做演講。今天來到這邊是抱著一個朝聖
的心態，我是前天才收到蔡教授的文章，所以我一開始就設定是我們這個單元的主軸來做個報
告，我基本上用四個功能來跟大家討論，第一頁就是關於到底我們法院判決裡面符不符合傳統原

住民的傳統慣習與國家法律的落差。平常我有在注意看報紙，剛好看到這麼一個判決說的不錯，
我們的法院判決終於重視原住民傳統慣習，我覺得很高興，結果那天調了一個判決，看一下這個
判決。這位被告是這位小孩的舅公，按照他們的傳統習俗會摸小男童的生殖器，他們的家屬就去
告，後來檢察官也起訴了，起訴說涉嫌強制猥褻。剛剛那個報紙看起來是法院很重視原住民傳統

慣習，事實上判決從頭到尾沒有講到這個，可是那個小男童的祖母就說，那是他們的習慣。阿公
給你摸，你就會長大，大概是這樣。最後法院認定這個被告沒有滿足自己私慾的的主觀犯意，所
以基本上認為他跟強制猥褻的構成要件是不符的。可是他認為說，這個有的話，應該是構成性騷
擾防治法的性騷擾罪。他認為因為這是告訴乃論，因他們後來撤回告訴，所以這個案子就判公訴

不受理。我要講的就是說，這個報紙報的跟我們實際看到的判決，事實上我的疑問就是說，法院
有意識到原住民傳統慣習，還是又只是機械性的法條操作，這是我的一個疑問。
第二個我們來談一下多元文化社會下維護原住民慣習的特殊意義跟作用，我想這些問題我們
大概都很瞭解，漢人進入了台灣，對於原住民的理解，從所謂的飛禽走獸到生番到原住民，為什

麼這樣一個轉變？是否除了所謂人權方面，確立了人權的普世性、可讓渡性，或者是道德哲學所
講的注意到他的情操之外，還有沒有其他考量因素？這是我想提出來的疑問。這裡要講的就是，
經濟學告訴我們，人是理性的、是自利的，不管是多元文化或者是生物多樣性的經驗，我想除了
民胞物與的感性思維之外，談到這裡也是人類理性、自利的結果。為什麼要去尊重多元文化，這

樣地維護原住民傳統慣習，也就是今天蔡教授最後結論裡談的多樣性，我想這個重點還是在於說
多元文化，因為它的多樣性而產生了多采多姿，進而在面臨適應機制有助於生存，基本上我認知
它是個所謂的理性、自利的考量。
我們現在都要去把基於生物多樣性這個理念去保育絕種的動物，我們是不是也更應該關心同

一個物種的原住民文化，就是我一個想法。我要講的就是說，我看了這個東西才真正讓我體認到
原住民文化可以讓我們看見新的視野，研究原住民大概都知道西雅圖的首長宣言裡面都有講，原
住民大概對土地都有集體主權這種公有類似的價值，就跟我們現在一般所可理解的不太一樣，這
個有什麼影響？就是原住民文化讓我們去重新省思財產權，我也是看了一個學者的文章才知道，

這裡也提到一個重點，我唸了法律二十年了，一直到看了原住民的相關文章，才去思考原來財產
權不是我們理所當然想法，這是我自己的一個自白反省。法律沒有好好唸，看了原住民相關文章
才讓我思考這個問題。原住民對財產權的使用思維，它的意義，我想在座應該都是關心原住民議
題的，很多學者都寫過，原住民對於財產權、所有權的觀念，比較類似於總有或合有。所以他特

別提到說，我們法律人對於西方近代所有的理論，並沒有奉命微解的必要。我想這個感受最深的
就是原住民對於土地自然資源的關係，大家都是類似自然主權這樣的思維。在當權面對大自然的