Page 195 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會
【主題三：原住民族傳統習慣規範在學理及司法實務運作中的地位】

我國法院實務對於原住民族傳統習慣之態度

—我國法院判決觀點之分析

許正次

公義聯合法律事務所律師

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一、 原住民傳統習慣之法律地位，在我國以漢人思維為中心之法制體系中，並不明顯。爬梳
現行法律體系，行政法體系與民事法體系，均不見原住民傳統習慣之影子。僅有在刑事

法律中，因原住民傳統生活習慣之差異，常有不慎觸法之情事，造成原住民受現行法律
體制壓迫之心聲。自從司馬庫斯案後，原住民特有或傳統習慣與國家法制之緊張關係，
開始受到注意，到底原住民傳統習慣在刑事案件中之地位為何？現行刑事法規對原住民
傳統習慣之關係，與法院實務在面對違反森林法、違反野生動物保育法及違反槍砲彈藥
刀械管制條例之案件（常見之原民三法）時，判決之內容為何，均可為日後法律修訂、

審判實務及學理探究提供進一步參考。
二、 實務上，最高法院曾表示：「原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進
各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之

族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予
以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利」（98 年度台上字第 7210 號判決）。然而，
在許多一、二審法院面對原住民採集森林主副產物、獵捕保育類野生動物及持有獵槍之
案件中，仍不脫傳統社會防衛之思想，強調未經許可之前揭行為，尚非現行法規範所允
許，致法律尊重原住民傳統慣習之價值，無法經由司法實務獲得確保。

三、 前揭司法現況，源自於民主政治中多數統治之必然。從權力分立、憲政主義與法治國原
則出發，少數權益之保護恆為現行憲政法治國家多數統治架構之爭議課題。面對多元文
化價值衝突之解決，在憲政法學上化身為基本權衝突之議題，我國實務有關基本權衝突

進行價值取捨之操作，必須透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護
要求的整體價值秩序。具體而言，在於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是
否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制
程度做出適當的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。
四、 按「釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重」，顯然欲透

過司法機關，推翻立法者所確立之「主流價值」，並不容易。因此，司法之性質雖有挾
正義之名以少數對抗多數之特色，然而，如何具備對抗多數之勇氣，對所有司法人員而
言，仍是一條必須持續奮鬥之道路。