Page 197 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

我國法院實務對於原住民族傳統習慣之態度—我國法院判決觀點之分析 185

壹、 前言

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一、 多數統治與少數保護 之爭議，長久以來即為民主政治之重要課題。民主政治固然奠基
於多數統治之原則，然忽略少數權益之保護，將形成不穩定與不正義之統治結構，無
法成為穩定之民主、公義之社會。因此，實施憲政主義之國家，經由法治原則（rule of

law）節制統治權之濫用，並於法規範最高位階之憲法層次明訂少數保護之條款，規範
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統治部門（行政、立法、司法）應遵循少數保護之既定價值 ，以確立統治權行使之正
當性。

二、 我國為立憲政體，憲法中對於少數保護之價值取向，至為明顯。諸如我國憲法分別針
對身心障礙者、原住民族、偏遠地區人民之社經地位、政治參與、福利事業等事項，
要求應予特別促進與保障。基於憲法中之誡命規範，根據憲政主義之精神，所有中央
或地方機關均應盡力促進並達成憲政任務，始得謂為憲政法治國家。
三、 我國憲政價值對於原住民族之統治方式，亦本於基於少數保護之原則，特別於憲法增

修條文第 10 條第 11 項及第 12 項分別規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原
住民族語言及文化」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其
教育文化交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，

其辦法另以法律定之」。為落實前揭憲法發展原住民族文化、保障原住民族地位之指
示，行政組織上成立「行政院原住民族委員會」，負責統籌規劃原住民族事務，釐訂及
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推展原住民族政策；立法進程上通過「原住民族基本法」等原住民族相關法規 ，以保
障原住民族基本權利，在法規範體系中基於原住民「身分」之特殊性，另行規範原住
民相關之事務。然而，徒法不足以自行，所有法規範制定後必須由執法機關確實執法，

始能落實規範目的。
四、 根據權力分立之原則，規範制定機關乃具民意基礎之國會，規範執行機關分屬行政與
司法部分。前者強調依法行政，後者著重依法審判。是否依法行政，若有疑義，仍得

由司法機關審查，以確保法規範之適用與落實程度。然而，司法是否依法審判，除以
審級制度作為內控機制外，已無其他救濟管道。因此，藉由審級制度以外之外控機制，
確實檢視司法活動對法規範之執行情形，便成為規範價值是否確實落實之必要途徑。
五、 本文秉持前揭想法，針對國內法院最近之判決，篩選有關原住民元素之判決內容，檢
視法院實務對「涉原案件」之態度，輔以執業律師於法庭活動之第一線觀察，為原住

民議題之法律層面提供一些材料，添加日後原住民運動之柴火，雖然杯水車薪，仍期
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稍有拋磚引玉之效 ，合先陳明。

1 對於「少數保護」與「弱勢保護」之概念選擇，各有優劣。前者著重於民主政治多數統治之相對意義，相照於多數，
少數通常為弱勢。然而少數等於弱勢之認知，並非絕對，例如女性人口雖為多數，然政治參與程度不如男性，故在男
性統治之政權下仍為弱勢。但本文為簡化文本概念，仍以「多數」與「少數」之概念暫代「強勢」與「弱勢」，應先陳
明。
2 少數保護之價值與平等原則有本質上之價值衝突，然經由憲政主義實施之經驗，已經以所謂「實質平等」之概念，強
調「等者等之，不等者不等之」之差別待遇始為真正之平等原則，故少數保護與平等原則間之緊張關係，在理論上可
獲得一定舒緩（然實踐上則未必）。
3 以「原住民」為關鍵字檢索全國法規資料庫之中央法規，查詢結果計有 48 種法律及法規命令，參見 http://law.moj.gov.
tw/Law/LawSearchResult.aspx?p=Z&k1=%e5%8e%9f%e4%bd%8f%e6%b0%91&t=A1A2&TPage=2，最後瀏覽 101.8.24。
4 尤其希望增加與促進法界與其他領域對話交流之機會，使法律適用與執行能更契合正義原則。