Page 298 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

280 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

壹、 前言

司法院已訓令台灣 9 個 1 審法院自 102 年 1 月 1 日起，須設立審判原住民案件的專庭或專股
1 。適筆者參加 101 年 10 月 13 至 14 日在花蓮縣舉行，由行政院原住民族委員會主辦、東華大學

承辦的「第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會」，爰不揣淺漏，修正報告論文，以慶
賀此劃時代原住民法制的誕生。
世居屏東縣霧台鄉的魯凱族，遍地佈滿野生的百合花，歷史傳沿有個百合花崇拜的傳統。百
合花象徵女性的純潔，一般而言，魯凱族的婦女會在頭髮上插上百合花。但是，假如頭目或長老

認為某婦女之行為不端，渠等可取下該女頭髮上的百合花，該婦女即終生不得再插百合花於髮
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上，未插百合花於髮上的魯凱婦女，即無法見容於該族群 。誠如 Melissaris, E 所謂的：
整體而言，對一個團體或社會內的成員有拘束力者乃是被隔離的恐懼，因為對許多團
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體，此經常是違反規範的處罰 。
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上述原住民規範，集起訴、審判、執行於一行為，且無上訴制度 。絕無現行司法制度所為
人詬病的訴訟延宕且執行不力之問題。一般認為魯凱族是一道德規範嚴謹、社會秩序井然的社
會。其由傳統規範所形成的約束較諸國家法律誠不遑多讓。

貳、 原住民法制

到了 1960 年 代 ， 全世界 逐漸 揚棄昔 日對 原住民 的同 化政策 ，代 之以多 元 文 化
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（multiculturalism）的尊重及法律多樣性（legal pluralism）。台灣亦緊跟此一世界潮流於民國 94
年 02 月 05 日 公布原住民族基本法。尤其第三十條規定：
政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類
似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民
有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。
政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。

在加拿大，原住民法、習慣法及傳統當然對原住民的權益攸關重大。例如，最近 Stellaquo
族的收養法在 Casimel v. Insurance Corporation of British Columbia 乙案即為該國的普通法
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（common law）及憲法所承認 （recognized）。誠如 Dickson 院長在 R.v. Guerin 所述:

1 包括桃園、新竹、苗栗、南投、嘉義、高雄、屏東、台東、花蓮，見司法院 101 年 10 月 8 日院台廳司一字第 1010028460
號函。
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此段談話是約民國八十九年筆者偕外交部人員陪同一美國聯邦第七巡迴上訴法院法官至屏東縣霧臺鄉訪問時，時任鄉
長杜傳先生所告知。習慣法的適用，如何證明有該習慣存在為重要課題，而耆老的口述，為重要來源，杜傳鄉長的口
述，當之無愧為耆老口述。除了魯凱族，奉雅族亦有該族自行運作的規範 Gaga 見 Kuan, Da-Wei Yen, Ai-Ching
“Traditional Institution and the Institutional choice: Two CPR Self-Governing Cases of Atayal tribe in Taiwan indigenes”
http://hdl.handle.net/10535/1616.
3 Melissaris, E., “The More the Merrier? A New Take on Legal Pluralism” (2003) 13(1) Social and Legal Studies 60.
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於前揭研討會，童春發教授在報告其論文”原住民族傳統司法正義：以排灣族為例“ 口頭報告提到，排灣族對於犯錯所
作的處罰，其行為人只能到瀑布去對著天地、祖靈去「上訴」。
5 John Borrows Recovering Canada: The resurgence of indigenous law(University of Toronto press: 2002)at 211.
6 ibid at8.