Page 301 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

台灣魯凱族的百合花崇拜與法律多樣性 283

制約行為；而次要的法則乃是由司法或立法機關所制訂出來的。法律必須由有意創造或使用它的
國家或團體或組織緊密纏繞。法律在內容、原因及效果上遠較原來的模型複雜，此稱為法律多樣
25
24
性 。法律多樣性乃是融合社會、政治、經濟內涵的歷史性組成 。
而普通法（Common law）制度，由於是習慣法逐漸形成的制度，漸漸地透過立法機關的認
26
可形成法規，故習慣為法律的重要部份 。Charles Mcilwain 在對英國國會的研究中指出，直到
十七世紀末，國會的立法功能仍不彰。其主要功能並非制訂法律而是宣告法律，司法角色重於立
27
法角色 。
昔日羅馬法創設超乎羅馬習慣及傳統的精緻而決定性的特殊條款，以便規範關於羅馬及非羅

馬人與二者皆屬外國人之案件。在五至十世紀間，許多屬於西羅馬帝國的歐洲地區發展出多樣化
的法律制度以便分別管理，一法以規範羅馬人、他法則規範其國內人民。一直到數世紀後才有單
一的以規範所有人民的法律出現。最後，此種單一的法律成為主流。然而，許多的基本的原則及
法律推定精神乃來自羅馬的私法。羅馬法之所以能通行全歐乃伴隨著許多殘忍規定及破壞舊有、
28
好的傳統 。
早期的思想家、人類學家及法學家與法律多樣化的理論之形塑有關。首推法國的思想家布丹
（Jean Bodin ），在 1576 年之著作中特別注意法律的文化層次。其次孟德斯鳩（Baron Charles de

Secondat Montesquieu （1689-1755）） 在 1721（Lettres persanes） 及 1748（De l’esprit des Lois），
二著作中，闡釋謂：早於人類的制定法存在著某種永恆的準則，為人類智慧所承認。英國的最早
拓荒者則為邊沁（Jeremy Bentham），受孟德斯鳩的影響。他認為法律並非只是抽象的好或壞，
29
而是要看適用該法律的特定人民及相關的方式、習慣及客觀環境 。
澳地利的法學家 Eugen Ehrlich （1862-1922）最早從事於深入的合法性論述，但尚未明白的
談及法律多樣性。他主張:雖有國家法存在，但是在社會上配合其他的要素存在著相等或甚至超

越的影響力存在。Ehrich 相信此種法來自社會生活實際且較國家法律更能相倚社會脈動。他是第
30
一個揭櫫活的法律“living law” 概念的人。
Ehrich 認為雖然活的法律來自社會現實且比國家法律更具有社會強制性，但仍不得不承認

國家法律具有某些強制的特性。他以一句話闡釋他的理論：法律發展的重心，從古至今，並非在
31
於立法、法學或司法的決定，而在社會本身。Ehrich 的活的法律的思想如下 ：活的法律乃指法

24 H. W. (Harry William). "Without the law”: administrative justice and legal pluralism in nineteenth-century England (Toronto:
University of Toronto Press, 1985 at 2~3.
25 Franz Von Benda-Beckmann “Changing legal pluralisms in Indonesia” in Commission on Folk Law and Legal
Pluralism. Proceedings of the VIth international symposium, Ottawa, Canada, August 14-18, 1990(Ottawa: The Commission,
1991).at 620.
26 Shaskolsky 認為法律只有在為政府機關所承認方有效。Sheleff, Leon Shaskolsky. The future of tradition: customary law,
common law, and legal pluralism (London, Frank Cass 2000) at 70.
27 Ibid at 80.
28 Tay- Sheng Wang, Legal reform in Taiwan under Japanese colonial rule, 1895-1945: the reception of western law (University
of Washington press, 2000) at 3.
29 Werner, Menski. Comparative Law in a global context-The Legal Systems of Asia and Africa 2d. (Cambridge University
Press 2006) at 87.
30 就如 Shaskolsky 所謂：紛爭解決的標準及程序直接來自人們的生活及實際的社會。See Shaskolsky supra note 26 at1.
31 其他相類的想法有：”用來行動的法”，意即在書本上的法律及用來行動的法律本來即存在上隔閡或缺乏良好互動。See
Kevin E. Davis & Michael J. Trebil Cock” The Relationship between Law and Development: Optimists versus Skeptics” The
American Journal of Comparative Law” (fall, 2008) 56 Am. J. Comp. L. 895. at 5.