Page 306 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

288 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

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的習慣法與殖民者的國家法的關係一直是個重要議題 。在 1889 年馬來西亞 Chulas and Kachee
v.Kalsan binte Seydoo Malim 案子 Marshall 法官提到:
當我們的法律完全不適用於居住於本地的不同族群，則他們的法律及習慣即須對他們適
用。就好像我們法院也以外國法律適用於外國人及涉外交易。他們必須被視同居住於外
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國般 。
這問題於 1908 年的 Choo Ang Chee V. Neo Chan Neo 乙案中上訴法院再度檢視，在該判決
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中承認中國習慣乃為 1855 年的憲章所默示承認 。於該判決中賦與英國教會法庭對於所管轄之
當地人不同宗教及習俗的承認。此見解最終為英國樞密院於 Khoo Hooi Leong v. Khoo Hean Kwee
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一案所維持 。
法律多樣性在每一社會，包括國內及國際領域均可適用。在世上，多樣化的法律、文化、制
度、態度、期待存在於任一社會。此看法，向為法律界所漠視，因為國家支持或國家承認的官方
法律傳統被視為唯一的法源。在此傳統的觀念下，只有立法機關有立法的專屬權。置法官及陪審
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團對形塑法律毫無置喙餘地 。尤其人類歷經長久奮鬥以對抗封建的君權神授、分裂主義、不平
等、及去中央化所得來的依法而治。最後，法律多樣性被法律之前人人平等，而不論其地位等理
念所挑戰。職是，英國有一段時間拒絕適用習慣，因為實證法主義為該國法理學的主流，尤其
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John Austin 明白的闡釋法律乃是主權者的命令 。
長久以來，雖有某些習慣法被承認，但它仍然是有限的，且當然較劣後於國家法。在何程度
範圍內習慣法可被承認為一社區內活的法律，乃是一多樣化社會的責任。該責任亦包括迄今仍有
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實際困難的法律多樣性的表述 。為達評價習慣法為活的法律，將之定義及限定為經常性的使用
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將促進對法律多樣性的完全表述。此有助於建構習慣法於現代國家中的延續 。

肆、 我國司法實務對原住民法制的態度

以下概略檢視我國實務上對原住民法律的看法。

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原則上仍囿於民法第一條法位階的順序，認為既然現行法已有明文規定，原住民的習慣法自
可逕行不用。

如臺北地方法院 98 年度簡上字第 334 號民事判決：
『上訴人雖主張本件應依當時烏來鄉原住民部落（泰雅族）任一家屬即可代理本人為意

82 Matson supra note 80 at763.
83 Ibid. 同此看法者, see E.S.Haydon, “The choice of Chinese customary law in Hong Kong” 11 Int’l & Comp. L.Q. 231 1962, at
231.
84 Matson Ibid.
85 Matson Ibid.
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Thomsa Fleiner 著，陳文政譯，比較憲法與行政法，三民主義學報第二十四期,2002.6, at 55.不同意見：習慣只要被一位
法官所承認即已成為法律，此與主權無關。See Gilbert T. Sadler, supra note 66,at3.
87 Shaskolsky supra note 26 at 17.
88 習慣有法律效力乃來自有權者的支持。Shaskolsky supra note 26 at 86.
89 Shaskolsky supra note 26 at 75.