Page 311 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

台灣魯凱族的百合花崇拜與法律多樣性 293

為了尊重原住民法制，本文有下述淺見。

一、 誠如最高法院九十八年度台上字第七二一○號刑事判決所揭示的，原住民“不同”於非
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原住民 ，此之所以在現行依法而治原則下必須予以不同處理的理由。加拿大法院也
以別具特色（Sui generis）及原住民早於現行法制之前即已存在（pre-dated），當然必
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須特別尊重。若仍認原住民為不文明，一如前揭 Nova Scotia 的判決 ，恐不僅悖於保
護多元文化及法律多樣性的世界潮流，亦將引起原住民族群的反彈。
二、 雖然我國現行法律體制對於原住民法並無任何變更，但既然法院成立專庭、專股，則
對於原住民案件，恐必須有別以往的思維。就現行民法未規定的案件，逕即依民法第
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1 條，適用原住民習慣法。仿合會、祭祀公業等法官造法的先例 ，逐漸累積原住民
法制。雖然我國屬於大陸法系國家，法官審判案件其大前提必須是法律，與普通法
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（Common Law）國家只須是個法則（Rule）不同 。惟具體案件縱令與現行民法有衝
突，也不可像往例般馬上機械性地適用民法第 1 條的法位階關係，直接排除原住民習
慣的適用。可否把原住民族基本法第 30 條當作是適用原住民習慣法的過濾器

（filter）。其與民法第 1 條的關係，認原住民的習慣法為法律（依原基法第 30 條），
且為特別法、後法，優先於民法上買賣、繼承、代理等法條規定而適用。雖原住民社
群對原住民習慣法立法化的呼聲甚囂塵上，惟若習慣立法化，該習慣可能就會被涷結
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（Freeze）或破壞（Damage），習慣可能就不再繼續演化 。且現有十四族原住民族，
各族均有其特殊的習慣法，若欲各族的習慣均立法化，其立法工程之浩大誠難以想
像。且各族間有不同習慣法，其異族間、與非原住民間之案件該如何適用，恐亦造成
選法上的困難。若解釋原基法第 30 條為民法第 1 條的特別法或後法，援引原住民的習
慣法進入民事法體系，由法官尋求案件的具體妥當性，恐較具彈性，且不妨礙原住民

習慣法的演進。
三、 在刑事上，透過主觀犯意、可責性、違法性等特別考量的方式（如最高法院九十八年
度台上字第七二一○號刑事判決、臺灣高等法院 98 年度上更（一）字第 565 號刑事判
決般），以彰顯對我國原住民族的尊重，且趕上國際文化多樣性、法律多樣性的潮流。

四、 在行政訴訟上以更開放的態度處理原住民訴訟，以臻法與時轉則治之古訓。

91 原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視。
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嘉義地方法院九十二年度簡上字第一五一號似亦有如此隱喻，見許恆達，規範、良知與文化衝突─從刑法理論反思原住
民犯罪的刑責問題，註 8。收錄於前揭研討會論文集第 115 頁。
93 王泰升第 21 頁。
94 同前註第 20 頁。
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Yazzie 註 11 頁 165,170。另郭佩宜亦同此看法，見氏著，正義：來自大洋洲的思辨之旅，收錄於前揭研討會論文集第
59 頁及會場提出之論文。