Page 310 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

292 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

臺灣臺東地方法院 101 年度侵訴字第 8 號刑事判決

『我們有一個原住民的習俗是疼愛孫子，阿公給你摸有沒有長大了，伊想說奇怪怎麼會
上法院，伊搞不懂，我們是原住民，我們從小也是會這樣子摸自己孩子的小鳥，就是疼
小孩，伊也是會摸孫子的小鳥，伊跟他們玩，這也不是什麼大事情；被告一向都很疼甲
男，甲男父母親還沒有死以前被告就在摸甲男了等語。… 本院經綜合審酌上開被告之

供述及相關證人甲男、乙女及丙女等人證述情節，被告用手撫摸被害人甲男之生殖器，
惟於甲男表示不要摸後，隨即放手，而未有進一步之猥褻舉動，則就此以觀，實難認被
告如此所為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而屬「猥褻」之
行為。』

惜本案法官僅「綜合審酌」，而未就原住民文化多樣性及原住民習慣法等加以分析，但可見
在該法官心中已具有尊重原住民習俗之想法。
行政訴訟上似乎有違後法優於前法之原則：
最高行政法院 101 年度裁字第 1607 裁定：

『核原住民族基本法之規範功能在於「保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發
展，建立共存共榮之族群關係」（原住民族基本法第 1 條參照），但水土保持法之規範
功能則在維持國土之永續使用，且其制定在前，應一體適用於國境內之全部土地，且水

土保持法制定在先（民國 83 年），原住民族基本法制定在後（94 年間），若制定在後
之原住民族基本法欲對原住民土地之水土保持規範有所放鬆，理應在原住民族基本法中
明文規定，上訴人既無法舉出原住民族基本法之排除規定，在規範體系上即無法導出「將
原住民保留地排除在水土保持法適用範圍外」之結論，是上訴人所陳前開上訴理由，並
無所涉及之法律見解具有原則性之情事。』

或漠視尊重原住民法治之要求。例如：臺北高等行政法院 97 年度訴字第 1668 號判決，原告
有如下主張，但判決未回應。
『且原住民族基本法第 20、23 條承認原住民土地權利及傳統土地使用慣習，政府應設

置原住民族土地調查及處理委員會，在加拿大、澳洲、紐西蘭等國亦承認耆老口述歷史
效力與文字歷史相同。』

伍、 結論

誠如上世紀的三０年代，加拿大 Nova Scotia 地方法院對於原住民還我土地的訴訟，仍有如
下的論述：此乃在法律上毫無意義。因為此為一個進化的國家必須與未開化的人民或土著嚴予區
分。 （To be legally meaningless, basing this on a distinction between a "civilized nation" and
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"uncivilized people or savages" ）.從 1929 年，前揭判決認為原住民是未開化，其請求在法律上是
無意義；到 2001 年 Mitchell v. M.N.R.乙案加拿大聯邦最高法院明文肯認原住民的習慣法為其國
家法制上的一環，荏苒已過了七十餘年的歲月。台灣司法實務上也必須靠時間的沈澱以逐漸建立
原住民法制。

90 R. v. Syliboy (1929), D.L.R. 307 (N.S. County Court).