Page 305 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

台灣魯凱族的百合花崇拜與法律多樣性 287

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際的互動，屬於行為規範及解決紛爭的機制 。有許多學者著力於強調人類的行為規範不在於法
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條的形式及判例法而在於渠等日常生活 。
然而採用習慣法會引起下述三個主要問題。習慣成為習慣法的前提為何？習慣如何被證實？
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習慣與法律衝突效果如何 ？
習慣常被視為有規範行為能力的另種選擇。所以習慣應被視為一種重要的法源，因為它代表
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某特種文化的歷史經驗 。此在法律必須與傳統相鍥以運行尤然 。制定法在歷史的發展中扮演
諸多功能，其中之一為合法化自然產生的變遷。但從另一方面而言，制定法，亦對破壞傳統的規
範及習慣扮演重要角色。

部落的領導者以習慣法去維繫其社區的和諧。對傳統法院而言，其主要的任務乃折衝尊俎於
有糾紛的兩造間，而非僵硬的去適用法律及單求辯明兩造間的是非曲直。此種程序賦與法律更高
遠的目標，因為它使審判超越只是尋找歸責對象。
然而，必須注意的是，習慣的最高極致乃是成為習慣法。當社會透過更細緻的權能的分工，
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習慣即不敷使用，即令習慣法的本質仍然保留，它必須邁向成文化 。習慣欲取得習慣法的效力，
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必須獲得有權者的支持，不管是透過立法或司法的判例形成 。
習慣法與習慣之區別對於那些規範本質的解釋論饒富興味。基本而言，習慣法乃有法的效
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力，而習慣毋寧只是鄉野傳說、風俗或相沿成習並未成為有拘束力的規範 。
Henry Maine 派的學者看出習慣隨著社會的演進逐漸為法律取代的趨勢。在原始的社會，由
一個個具體的個案，或水到渠成的植基於對規範的理解，而到奠基於成文法的法律的普遍化的進
程。然而習慣必須經過如此的過程，方能逐漸演化成為法律。
許多學者提到習慣，免不了要提及 Maine 的法的位階說。許多法律人類學者對法律及習慣
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仍然維持分析上的區別。 例如 Stanley Diamond，認為法律及習慣，不只有別且正好相反 。法
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律必須是一個合理且合目的性立法過程，而非只是成文化習慣規範或形諸久遠的神聖法則 。
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習慣法在法律多樣性的領域常為聚訟的焦點 。法律多樣性是在任何社會被承認超過單一法
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律體制存在以規範社會及維持社會秩序 。在台灣、南非、香港及馬來西亞於殖民地時期，當地

70 Shaskolsky supra note 26 at 1.習慣與習性不同，習慣與團體有關，而習性僅關乎個人。Ibid. at 483.
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Ibid. at 86. 但是 Shaskolsky 認為：就如現代世界法律乃源自統治階層的需求及利益，在原始部落亦然。只是細緻及有
意的的鞏固其團體的利益。所以習慣也被批評並非源自人們的共同意志及彼等的日常互動，而是有權勢者的支配。 他
們創造並培育習慣以遂行其個人及其利益團體的目的。See Ibid. at 465.
72 Watson supra note 65 at 22.
73 Ibid at 1.
74 Hugh T.Scogin Jr., Civil Law: History and Theory, in Civil Law in Qing and Republican China, edited by Kathryn Bernhardt
and Philip C.C.Huang, Stanford University Press, 1994, p32.
75 William P. Alford, “The Inscrutable Occidental? Implications of Roberto Unger's Uses and Abuses of the Chinese Past.”
1986 Texas Law Review Texas Law Review February, 986, 64 Tex. L. Rev. 915, at 18.
76 Shaskolsky supra note 26 at 86.
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Ibid.at381.我國法亦區分習慣與習慣法，認為習慣法有法的效力，而習慣不具有法的確信，只是單純的習慣。見施啟揚，
民法總則，民國七十六年，55 頁。
78 T.Scogin supra note 74, at 27.
79 Randall Peerenboom, China’s long march toward rule of law, University Press, Cambridge, 2002, at 451.
80 J.N.Matson, “The common law abroad, English and indigenous law in Commonwealth, international law and comparative
quarterly”, 42 Int’l & Comp. L.Q. 753 1993, at 753. Shaskolsky supra note 26 at 6. 但批評者認其概念迄未明確。see Ibid
at 193.
81 Hallie Ludsin, Cultural Denial: “What South Africa's Treatment of witchcraft says for the future of its customary Law”, 2003
Berkeley Journal of International Law, 21 Berkeley J. Int'l L. 62, at 4.