Page 302 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

284 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

律並非存於文件上而是貫穿整個人生。其知識來源乃超乎所有現代法律文件上，而直接觀照人
生、交易及一切活動，包括所有習慣、風俗及組織，不論被承認合法或被漠視或邊緣化甚至被視
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為非法。 Ehrlich 的活的法律乃被 Chiba 提出於法律多樣性的模型上，引起全球法律分析學者
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的聚焦 。然而“法律多樣性”成為歐美法學界的認可乃 Barry Hooker 在 1975 年有關法律多樣性
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的著作首啟其端 。對於 Ehrich 的“活的法律”學派而言，所謂活的法律乃是此種要素緊密嵌入
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社會生活的纖維中 。Jianwei, Zhang 認為非官方管理途徑及官方管理途徑交織成多樣的社會控
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制制度 。Werner Menski 稱此種非官方的管理途徑為自我控制的秩序（self- regulatory order） 。
但實證法學派的巨擘 John Austin 對法律的定義乃指“主權者的命令，且須具有正式的成文
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法” 。似乎法律無法由非主權機構的管道而產生。在此定義下，法律多樣性即無由產生。Dicey 所
謂的依法而治（rule of law），此處的“法”乃指：
為一般法庭所運作的普通的法律。乃法治，非人治。只有一般的法律及法院符合此原則，
非常規的法律及組織不值得等同法律及法院般服從，縱令渠等並未完全與依法而治原則
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相悖 。
Austin 的思想在法理學上的地位已大不如昔，實定法學派也不如以往學理上的嚴格。例如領
導學者 H.L.A.採用一種較開明及彈性的程序。他結合分析實定法及社會現實，強調法律乃最初
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及最重要的事物，他回應批評者自稱其乃軟的實定法 。
他認為規範可分兩種。其一乃是基礎及主要的型式，不管有無意願，人類，必須進行某些行
止。其二，在某種意義來說乃較為從屬或劣後於前者，因為提供人們言行舉止遵守基礎形式的新
規範、區別或更新舊有的或以各種不同方式決定其應付外界事物或控制其運作。
第一種規則乃促使負擔責任；而第二種規則乃妥協權利，不管是公或私。第一種規則關係著
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有形的運動或改變。第二種規則不僅提供有形的運動或改變，而且創造或改變責任或義務 。
Hart 認為法律乃結合主要規則及次要規則。在次要規則中，認可規範佔據最主要位置，因
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為它提供將規範合法化的標準 。他認為習慣法乃主要的規範，而法律乃次要規範。在區分此二
者，Hart 敦促把部落習慣融入法律架構中。誠如 Margaret Davies 所謂：由一元論及單一論走向

多元論不只是可能，而且是理想的規範。但此需要對法律的概念採更開放的態度，此態度必須放
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棄當今妄求統合的觀念 。然而 Hart 的態度引來 Menski 的批評曰：Hart 的主要及次要規範的交
會模型，並企求普遍性的適用以終結地區性、區域性及國家性的區別，但它沒有告訴我們法律本

32 Menski supra note 29 at 92-95.
33 Ibid at 97.
34 Ibid at 86.
35 Shaskolsky supra note 26 at 4.
36 Jianwei, Zhang and Yijia, Jing. Legal pluralism in the governance of transitional China in Thomas Eger, Michael Faure, Zhang
Naigen ,ed. Economic analysis of law in China ( UK:Edward Elgar Publishing Limited, 2007) at 58.
37 Menski supra note 29 at 519.
38 Shaskolsky supra note 26 at 13.
39 William supra note 24 at 183-184.
40 Menski supra note 29 at 98.
41 H.L.A. Hart The concept of law. (Oxford University Press 1961) at 78-79.
42 Melissaris, Emmanuel. Ubiquitous law: legal theory and the space for legal pluralism (Farnham, Surrey, England; Burlington,
VT: Ashgate Pub., c2009) at 8.
43 Emmanuel supra note 47 at 39~40.