Page 304 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

286 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

可一原住民的習慣必須符合“非不得人心” （repugnant）的標準始得生效及適用。

在英國殖民地法的”非不得人心”的檢視，為公序良俗的檢視，昔日本在韓國殖民地法院亦廣
泛的引用在決定採用當地習慣法的裁量標準。例如，法院即以公序良俗條款而拒絕承認賭債為債
的習慣。其亦駁斥以兄弟姊妹或其他家庭成員為共同債務人的習慣，法官直接宣稱：我們不認可
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如此的習慣 。習慣必須被檢視是否符合公序良俗、自然正義、平等、道德、及動機良善 。
在法律移植完成前，可預期的舊有的法律制度原則上仍然保存著。例如在某些區域，歐洲法
僅適用於歐洲族群，而當地族群仍然適用舊有的習慣。此尤以荷蘭的殖民地為然。在某些情形，
殖民地的刑事法及行政法亦適用於當地族群，但在家事、繼承、及商事事務，舊習慣則優先適用
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58 。此情形常見於前英國殖民地，甚至台灣亦然 。但隨著時間的推移，英國的普通法管轄即隨
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之擴大 。雖然法律已普遍適用於全境，但當移植的法律規範不清楚，殖民官員並非總是強制執
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行移植來的法律制度於原住民族群 。
美國大法官 Oliver Wendell Holmes 的名言，法律的生命不在邏輯，而是經驗。毋寧亦可說，
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法律的生命非邏輯而是習慣 。 習慣法就現代法律制度而言，乃一重要的法源，尤其是普通法
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制度 （common law）。一般公認其富有彈性的本質乃是其隨著文化的遞嬗而歷久彌新的原因 。
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無怪乎，Leon Sheleff 說’習慣為王’（‘custom was king’） 。而形成習慣的原因，乃來自於人類
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的本性，而詮釋以理性 。
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習慣法乃是不成文法 經過長久的慣行 。然而，就習慣法而言，不成文法並非其本質，毋
寧說非制定法始可謂其本質。亦即習慣法的出現乃來自社區日常實踐，而非來自立法機關的立法
69 。習慣法乃是民之所欲的迴響，它自然是個好的法源。尤其因為它直接源自人類生活及社會實

56 Marie Seong-Hak Kim “Customary Law and Colonial Jurisprudence in Korea” (The American Journal of Comparative Law
Winter, 2009, 57 Am. J. Comp. L. 205, at 20.我國民法第 2 條亦規定：民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗
者為限。
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Shaskolsky supra note 26 at 122. 尤其，英國的法律制度乃在奈及利亞的法律史上扮演重要的影響。一般咸認雖英國以其
法律凌駕於原住民法，但也承認當地的習慣法，只要該習慣非與自然正義、平等、良心相牴觸，或與任何殖民地法律
相衝突。See Ernest Uwazie “The interactive form of indigenous and state laws in Nigeria: A case study of the I (G) BO tribal
moot” in Commission on Folk Law and Legal Pluralism. Proceedings of the VIth international symposium, Ottawa, Canada,
August 14-18, 1990(Ottawa: The Commission, 1991).at 569.
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儘管法律多樣性在澳洲法有關土地、水、天然資源為不可或缺。但對於其他領域，諸如民族自治及管轄的豁免則非如
此。見 Kayleen supra note 50 at 113.
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台灣在日治初期迨 1922 年底止，台灣舊習慣被日治政府賦與與國家法相同的法律地位。見王泰升，”在法學與國家法
中看見原住民族法律”，收錄於前揭研討會論文集第 15 頁。
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日治自 1923 年後，原則上國家法律強制施行，台灣舊慣僅剩下家事及祭祀公業才具有國家民事法上的效力。同上註王
著。
61 Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Francois Richard “The Transplant Effect” The American Journal of Comparative Law”
(winter, 2003) 51 Am. J. Comp. L. 163. at8.
62 See Shaskolsky supra note 26 at 5.
63 Ibid at 4.
64 Ibid, at 85.
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Ibid, at 83. 在英國，一個地方習慣欲成為法律，它必須和平地、無異議、長期被視為義務，並與其他習慣或法律不衝
突，且能被清楚的理解。此習慣必須形諸久遠及合理，且其合理性必須回溯到 1189 年迄今均被視為合理。See Alan,
Watson, Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity (U.S.A.: University of Pennsylvania, 1984) at 92.
66 Gilbert T. Sadler, The relation of custom to law (London: Sweet & Maxwell, 1919, reprinted in U.S.A. 1986), at10.
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Ibid. at1. 在西方的法律傳統，習慣與其他的法源有本質上的差異。其他由立法機關制度的法律，至少在形式上可強制
民眾遵行。而習慣代表著有權機構接受民眾長久的慣行使其具有法的效力。See Watson supra note 66 at22.
68 John A. Yogis, Q.C., Canadian Law Dictionary (Barron’s Educational Series, Inc., 2003), at 71.
69 Shaskolsky supra note 26 at 385.