Page 165 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第一輯)

參、判決編輯及解析實例說明：民事、行政

首先就對原住民族傳統習慣之割裂或任擇性適用部分來說，本案在
高等法院事實審級裡之最重要爭點，為系爭事件兩造間是否已成立婚

約。因若婚約成立，上訴人於系爭訴訟中接續所為之請求（包括依《民
法》第 977 條第 2 項、第 979 條第 1 項，以及《民法》第 184 條第 1 項
與第 195 條第 1 項），始有受實體判斷之利益。若婚約被認定不成立，
則接續之請求必然敗訴。
惟依《民法》第 972 條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定」。
婚約之訂定並無要式、亦無需登記。相對於婚姻關係，甚至其他要求書

面要式之契約，婚約是否存在，顯然被制度化為任由形成此拘束關係之
當事人自治決定之。與婚姻關係所產生之絕對社會秩序利益不同，未來
婚姻關係是否被實現，以及其未實現之效果，繫於當事人本身對此準備
期間之利害關係的主觀裁量。由婚約制度自《民法》施行時即已存在，

且在歷次修正中未被刪除，僅更朝向個人裁量色彩方向調整（如《民
法》第 977 條第 2 項以個人精神損害為中心之增修，以及《民法》第
979 條之 1 以返還當事人一方之贈與而非親屬之贈與之增修）可反證，
婚約是否成立之自治主體，原非僅限個人，而應包括與婚姻關係之效果
利害相關之個人所屬之家，或其他親屬團體。在事實上存在的平行習慣

法制裡，則甚至可能包括依原住民族部落或族群規範有權力表達意思之
成員，例如部落或家族之頭目、耆老。
因此，在適用傳統習慣作為判斷該自治裁量內容之基準時，特別是
本案，不僅應就系爭主張適用該習慣為判準（如本案高等法院事實審中
所調查之「依我們原住民習俗，訂婚一定會通知親戚，並殺豬請客，但

都沒有……」，或「兩造沒有訂婚，依山地人習俗訂婚需要殺豬或請老
人家講話，但什麼都沒有……」，以及「上訴人亦自認被上訴人係原住
民，依習俗男女在一起，要殺豬表示兩人訂婚，而被上訴人沒有殺
豬」），尚須回溯考量形成、並繼續維護與適用此一傳統習慣（殺豬作為
定婚之要式）之族群團體，對於該習俗之確實內容、適用條件與限制的

現在認知，參考其所屬族群或部落、家族之全體性意思，例如判斷系爭
事件中兩造所屬之族群（十四族中之哪一族）、部落（特定族群中之哪