Page 166 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第一輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析

一部落或家族），透過闡明權之行使，協助當事人舉證該重要爭點所應
適用之傳統習慣之內容、適用範圍、適用條件與例外，並探知在現在時

空該規範之解釋向度是否已經「扣緊演進（cogent transition）」，以決定
其確實具拘束力之部分。而非僅選擇性適用傳統習慣作為市民法之補充
性規定，使之自形成該規範之社會情境中被割離、去脈絡化。後者之方
法論不但可能使法曹對該部落習慣之規範意義、適用條件採用了錯誤之
解釋，更有甚者，其適用之結果將造成部落習慣之去規範化與工具化。
以本案高等法院之判決為例，「訂婚需要殺豬或請老人家講話」之

部落習慣，被簡化為市民法規範體系下婚約之要式，也因此被降位為脫
免婚約關係之拘束力的後見之明，而非透過時間回溯方法藉以發現部落
規範之真實面向的神聖基準。也就是說，當傳統習慣規範被任意拼貼進
價值體系完全不一致的市民社會法律解釋體系中，濾除其時間要素，忽

視其特定社會情境制約後，其規範意義與強度也將隨著「補充法源」地
位之標籤而被貶抑為工具層次，而當如此之詮釋結果隨著判決之公開與
執行滲入原住民族生活體系時，將會更加速原住民族社會自制機構之解
體與部落生活之去道德化。
另外，在原住民族應享有之程序利益如審級保護方面，由於前述的

割離與去脈絡化適用方法論，也使本案中最高法院在未依上述方法論探
究原審級適用傳統習慣之解釋方法是否正確之前，即逕行認為「原審係
綜合被上訴人所立同意書內容、證人證言及兩造未依原住民訂婚習俗殺
豬宴客等情，認定兩造未訂立婚約，非以殺豬宴客為婚約成立之要
件，……原審未……行使闡明權，亦無違背法令可言……」，而認定上

訴不合法。而據《民事訴訟法》第 467 條、第 470 條第 2 項規定，按對
於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，
上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨
依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。若事實審級以及最高法院不能
將對傳統習慣之錯誤解釋，視為違背法令，則多數就原住民族傳統習慣

之適用方法有爭執之訴訟，均將無法合法上訴，從而剝奪當事人之程序
利益。