Page 125 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

憲，除有必要探討立法目的外，審查標準之確立亦為重要。

二、審查基準:種族優惠性差別待遇應適用中度審查標準

刑事訴訟法第 31 條係以被告或犯罪嫌疑人是否具原住民身分，而區分是否應由審判長指定
公設辯護人或律師為其辯護，或是否應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場辯護。簡言
之，本條係以是否具原住民身分而有不同之差別待遇。但由於非原住民身分者如符合本條其他

規定所指情況者，仍得適用本條享有國家為其指定律師之辯護倚賴權，也得自行委任律師辯護
或申請法律扶助，因此本條並未限制非原住民身分者之訴訟權或其他憲法上所保障之基本權

利，而係牽涉種族優惠性差別待遇。

針對視覺障礙者之優惠性差別待遇，我國大法官曾經於釋字第 649 號表示其見解。釋字第
649 號解釋針對非視覺障礙者，不得從事按摩業之規定，認為係以保障視覺障礙者工作權為目

的所採職業保留之優惠性差別待遇，亦係對非視障者工作權中之選擇職業自由所為之職業禁
止，自應合於憲法第七條平等權、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定。解釋文中認
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為應具備重要公共利益，手段應與目的間有實質關聯 。

在目的審查方面，大法官認為憲法基本權利規定，包括第 155 條後段及增修條文第 10 條第

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7 項本即特別著重弱勢者之保障 ，顯已揭櫫扶助弱勢之原則。職是，國家保障視障者工作權確
實具備重要公共利益，其優惠性差別待遇之目的合乎憲法相關規定之意旨。但大法官在立法手

段之認定上則認為，系爭規定施行近三十年而職業選擇多元之今日，仍未能大幅改善視障者之
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經社地位，目的與手段間難謂具備實質關聯性，從而有違憲法第七條保障平等權之意旨 。

美國最高法院在 Warren 法院的時期，發展出平等權的雙重審查基準。當審查社會經濟分類

時，法院使用傳統的合理審查標準。但當法規係基於「嫌疑分類」(suspect classification)或對基
礎性權利產生重大負擔(significantly burdens fundamental rights)時，嚴格審查標準就會被採用。在
Burger 法院時期，第三種中度審查標準開始被採用，特別是在「性別」或是「非婚生子女」的

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案件 。另外平等權審查標準在討論目的與手段關係時，「規範不足」(under- inclusiveness)與

15 大法官於釋字第 649 號中提到，視障非屬人力所得控制之生理狀態，系爭規定之差別待遇係以視障與否為分類標準，
使多數非視障者均不得從事按摩業，影響甚鉅。基於我國視障者在成長、行動、學習、受教育等方面之諸多障礙，可
供選擇之工作及職業種類較少，其弱勢之結構性地位不易改變，立法者乃衡酌視障者以按摩業為生由來已久之實際情
況，且認為視障狀態適合於從事按摩，制定保護視障者權益之規定，本應予以尊重，惟仍須該規定所追求之目的為重
要公共利益，所採禁止非視障者從事按摩業之手段，須對非視障者之權利並未造成過度限制，且有助於視障者工作權
之維護，而與目的間有實質關聯者，方符合平等權之保障。
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憲法第一百五十五條後段規定：「人民之老弱殘廢，無力生活，及受非常災害者，國家應予以適當之扶助與救濟。」
以及憲法增修條文第十條第七項規定：「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔
導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展。」
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大法官似乎是以時空變遷做為最主要認為違憲之理由，其認為六十九年殘障福利法制定施行之時，視障者得選擇之
職業種類較少，禁止非視障者從事按摩業之規定，對有意選擇按摩為業之視障者確有助益，事實上視障就業者亦以相
當高之比率選擇以按摩為業。惟按摩業依其工作性質與所需技能，原非僅視障者方能從事，隨著社會發展，按摩業就
業與消費市場擴大，系爭規定對欲從事按摩業之非視障者造成過度限制。而同屬身心障礙之非視障者亦在禁止之列，
並未如視障者享有職業保留之優惠。在視障者知識能力日漸提升，得選擇之職業種類日益增加下，系爭規定易使主管
機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業。
18 See Jerome A. Barron and C. Thomas Dienes, Constitutional Law, Sixth Edition, Black Letter Series, 2003 by West Group, at

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