Page 126 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

「涵蓋過廣」(over-inclusiveness) 兩個概念也時常被使用。規範不足係作為差別待遇之標準只將

部份需作差別待遇之人士列入，而將其他亦應作差別待遇者忽略；涵蓋過廣則剛好相反，是指
將不需作差別待遇者也一併施予差別待遇。因此一項法律可能同時出現規範不足與涵蓋過廣的
情形，或是各只出現一種狀況。然而出現規範不足或涵蓋過廣不一定有違憲之疑慮，還必須考

慮上述所說之審查標準，也就是只有在採取嚴格審查標準時，原則上才不容許兩種情形出現，
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若是採用合理審查標準則可容許一些不精確分類出現 。

由上可知，區分標準是否是嫌疑分類在美國法上平等權之討論相當重要，一般而言，已經

確定採用嚴格審查標準之分類標準主要是種族、膚色、外國人或原族裔。種族優惠性差別待遇
應否適用嚴格審查標準，於美國法上爭議已久，美國聯邦最高法院目前較為傾向仍應適用嚴格
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審查標準，不因此差別待遇之目的或結果係對於少數族群教有利而有所不同 。許宗力大法官則
認為當法律採取優惠性差別待遇之目的是在實踐憲法委託，由於係屬憲法的特別授權，所以司
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法者宜從寬審查適度尊重 。

本文傾向採取許宗力大法官之見解，認為沒有必要適用嚴格審查標準，適用中度審查標準
即為已足。原因主要因為本條並未限制非原住民身分者之訴訟權或其他憲法上所保障之基本權
利，未對基礎性權利產生重大負擔，又在憲法增修條文第 10 條第 11 項及第 12 項有特別授權立

法者積極維護發展原住民族文化，及應依民族意願，保障原住民族之地位之下，違憲審查即應
放寬審查標準，不應該適用嚴格審查標準來審查對於原住民之優惠性差別待遇。另外釋字第

649 號解釋係對非視障者之工作權產生重大負擔，大法官尚且採用中度審查標準，故此處對於
刑事訴訟法第 31 條之違憲審查，不應採取更嚴格之審查標準。

三、目的合憲性分析:原住民族文化辯護與律師倚賴權

湯文章法官曾分析，台灣的原住民因其文化傳統所違犯的犯罪，約有三種犯罪類型:(一)因

採集森林出產物而違反森林法；(二)因狩獵傳統而宰殺野生動物而違反野生動物保育法；(三)因
狩獵而持有槍枝違反槍砲彈藥刀械管制條例。其也指出修正前之刑事訴訟法第 31 條強制辯護制
度保護不足。原住民經常觸犯之違反山坡地保育利用條例、水土保持法、森林法、刑法之竊占

罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例、漁業法、野生動物保育法等犯罪類型，均不屬於強制辯護之

案件，而實務上該類案件，聲請指定辯護者更是少見。況刑事訴訟歷經多次修改後，擴大簡易
判決處刑之適用範圍，並增設緩起訴程序、簡式審判程序，導致能利用正式審判程序審理之案
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件，已大幅減少，此亦間接造成犯罪之原住民欲聲請指定辯護，更加困難 。此係原住民族律師

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19 See Thomas E. Baker and Jerre S. Williams, Constitutional analysis in a nutshell, Second Edition, St. Paul: Thomson/West,
2003, at 395-396.中文文獻參見：陳長文、林超駿，論人民返國入境權利之應然及其與平等權、國籍等問題之關係─以釋
字第五五八號解釋為中心，政大法學評論第 92 期 (頁 121-215)，2006 年 8 月，頁 157-160。
20 席致強，從憲法平等權觀點檢視我國原住民學生大學升學考試優惠之相關規定—以優惠性差別待遇及多元文化主義
為取徑方法，國立高雄大學法學院法律學系碩士論文，2010 年 6 月，頁 149-150。
21 許宗力，違憲審查程序之事實調查，收錄於「民主、人權、正義—蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集」，2005 年 9
月，頁 362。轉引自席致強，前揭論文，頁 153。
22 湯文章，設置原住民法庭或法院可行性之研究，台灣花蓮地方院 97 年度研究發展項目研究報告，2008 年 11 月，頁

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