Page 220 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

理由則是：「……爰審酌被告剽竊他人智慧結晶、漠視他人著作權，所為實不足取，且否認犯行，
毫無悔意，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，以及系爭『涼山情歌』已傳唱 30 餘年，
年代久遠，致其著作人……固為被告所知悉，惟經本件偵查及審判過程詳予調查始獲釐清，暨其
素行、犯罪動機、目的、手段，對告訴人所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易
科罰金之折算標準」。

與前述的若干實務見解處理模式如出一轍，上述兩個判決也同樣是認定有罪但以輕刑／緩刑
終結。但無論是本文前述的「森林」、「槍砲」、「動物」乃至於「搶奪」或「智慧財產權」案
件，除了少數案件外，對於不法意識的處理和量刑的問題，在目前的現實上似乎僅能繫諸裁判者
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的一言而決，而沒有另外的出路 。

（二）共通的程序法問題

如本文前述的特別法案例，程序的共通問題是欠缺特別知識以輔助法院判斷的「鑑定人」。

這樣的程序法問題，並不只是出在特別刑法案件，以前述的「頭目搶奪案」為例，似乎也沒有看
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到有相關的鑑定人出現 。又例如近來的「摸阿力力案」，被告涉嫌在擺設於甲男住所廣場前之
藤椅上，反覆用手撫摸甲男之生殖器為強制猥褻之行為。一審台東地院以 101 年度侵訴字第 8
號判決不受理，認為該案僅有涉嫌性侵害防治法的問題，而無強制猥褻，其中主要的理由就是甲
男祖母證稱：「……按照伊的經驗，被告摸伊孫子的小鳥是因為伊孫子父母親不在了，伊弟弟、

妹妹都很疼他們，跟他們在那邊玩，又不是故意脫褲子給他摸，我們有一個原住民的習俗是疼愛
孫子，阿公給你摸有沒有長大了，……我們是原住民，我們從小也是會這樣子摸自己孩子的小鳥，
就是疼小孩，伊也是會摸孫子的小鳥，伊跟他們玩，這也不是什麼大事情」，加上其他證人在法

院證述摸的時間、次數並不若甲男在警詢所述的情形，後來撤回告訴，因此判決不受理。檢察官
進一步上訴到花蓮高分院，依據花蓮高分院判決書所載的理由，檢察官上訴意旨是「……甲男於
警詢中指述被告摸小鳥很多次，被害人父母死之前，被告都不敢摸，被告有多次撫摸甲男性器官
之行為，而且被告撫摸的時間很久，由下往上撫摸，足證甲男所述非虛，其證詞應可採信，被告
以強制力長時間不顧甲男推拒，違反甲男意願強行猥褻，自構成強制猥褻罪等語資為上訴之理由」
68 。而花蓮高分院除了考慮現場狀況的因素外，進一步將原審調查的證人證詞列出，包括衛生所

主任、部落長老及樹德科技大學人類性學研究所一編題為「臺灣排灣族性文化的調查研究」之碩
士論文認定確有此習俗，對於檢察官上訴意旨則以「……被害人未滿 14 歲，對於時間尚乏明確

的觀念，自難僅以警詢中片言隻語，即行認定被告確實有長時間撫摸猥褻被害人性器官之犯行。
況且，依照前述排灣族之習俗，被告身為被害人之舅公，撫摸晚輩生殖器，其行為之模式既為排
灣族習俗所容許，自難僅以被害人前後不一之陳述，認定被告確實有長時間撫摸被害人生殖器，

作系爭歌曲之故意云云」。
66 例如林孟皇，註 1 書，第 428-432 頁，指出以多元思維作為核心的公正裁決，可以在同樣的法律體系與語意下重新發
現正義，並參照該書第 438 頁，註腳 12 所引用許恆達教授見解（許恆達，規範、良知與文化衝突──從刑法理論反思原
住民犯罪的的刑責問題，第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會，2011 年 10 月 15 日）。
67 從該判決並沒有一併駁回證據調查聲請的記載來看，該案似乎也沒有相關的聲請，故應可排除法院認定無鑑定必要性
情況。此外，該案也沒有記載有鑑定證人。
68 經筆者查證，該案係台東地檢署 101 年度上字第 93 號，其中上訴理由強調被告撫摸甲男性器官之行為態樣，提出甲
男警詢中陳述，主要上訴的論據是：「……阿公摸伊小鳥很多次，從伊父母死後(約於 100 年 6 月 15 日起)一直到 7 月份
某天早上止，伊父母死前，阿公不敢摸。阿公每次摸的時間很久，伊有用手將阿公的手推開，但是其力氣很大，伊推不
開，伊叫阿公『不要摸，我打電話叫警察抓你喔』，阿公回伊說『好阿，我不怕警察』，且其中 1 次，伊的姐姐有看過等
語綦詳(見警卷第 6 頁迄第 9 頁)……」。
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