Page 218 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

思考。誠然，以「立法者」仍然禁絕、法益風險考量的理由，司法裁判對於立法機關權衡的作為，
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並非毫無道理 ；把這樣的見解不一怪罪司法機關，可能不太公允──畢竟立法機關的立法先天
不足在前，行政機關的函釋後天失調在後，要求司法機關在不算太長的期間內，在各個法院、法
官獨立審判的情形下，要形成固定見解，似乎強人所難。因此，除了倚賴最高法院一槌定音外，
最節省資源也最讓第一線執法的警察處理有明確依據的方式，還是必須透過行政部門、立法機關

再次透過現有的事實資訊，明確畫出規範 6061 。
相對於「獵槍」、「子彈」分歧的不法要件見解，槍砲彈藥刀械管制條例與野生動物保育法案
件的量刑，大致上也是相對穩定的輕刑／減刑／緩刑。但這樣的結果，看來卻使得行政、立法部
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門似乎越顯怠惰 。不論是不知從何而來的行政部門（關於槍枝和子彈）函釋，也不論是究竟基
於何種價值選擇的立法，看來並沒有隨著時間經過，而有明顯不同的選擇。刑事立法與司法的肥
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大化，並不是新聞 ；本來應該仰賴行政部門、立法部門乃至於民事司法的案件，因著實務上無
力或根本不放心力，刑事司法的刑罰作用反而也愈顯無力。原住民的「獵槍」、「子彈」、「動物」
案件，從實務的運作情形看來，更像是犯罪的生產線，而不像是刑罰的預防功能。

二、「普通」的「特別」問題

（一）共通的實體法問題

承前所述，從特別刑法抽繹出的一般問題，涉及的深層關鍵是原住民族／非原住民族的摩
擦，以及原住民族集體權、傳統文化與現代諸類型法益衝突的議題。而這類議題，在刑法也看的
到潛藏的影子。如果說，本文前述的特別法問題涉及的是原住民族傳統文化與「超個人法益」 間

的衝突，或許火苗還沒有想像中旺盛；但涉及原住民／非原住民「個人法益」之間的衝突，就更
可突顯這樣的價值議題。例如嘉義地院 92 年度簡上字第 151 號判決所記載的事實是：「……父
子……於民國九十二年二月十九日下午三時四十分許……途經該公路四四點二公里路段即汪建

光承租之里佳村大埔事業區第一一七號林班地旁時，見車牌號碼ＲＫ—九一七○號汽車停放路
邊，（某人）在車外逗留，二人乃下車，由（父）予以盤問，（某人）答以上山採蜜，（父）又
見（某人）乘用之汽車內有蜂蜜一桶重約三十五臺斤（未實際測重）及採蜜器具、濾網……（父）
揚稱：「山是我的，所以蜂蜜也是我的。」不顧（某人）解釋蜂蜜係養蜂所得，趁（某人）不備，
自行開啟（某人）乘用之汽車後車廂門，將該桶蜂蜜搬下，再由（子）搬入二人乘用之汽車內，

而搶奪該桶蜂蜜，得手後隨即離去」。該案中，被告父子辯解的主要理由是：該人形跡可疑，蜂

59 簡之，就是原住民傳統文化與防止暴力犯罪，保障生命、身體、自由及財產等之安全的利益權衡，已經由立法部門作
出決定。
60 許澤天，註 1 文，第 286 頁指出：立法機關擁有評價優先原則，但也有義務從事事實調查工作，如否，則限制基本權
的行為條款仍屬違憲，而非理性地濫用評價優先權限，也無法通過適宜性的審查。
61 現行制度下出現的難解問題是：在立法部門的指示可能未盡明確，而分屬不同機關的－刑事審判與憲法審判－權限
時，目前對於「判決」本身目前並沒有憲法訴願的管道，在「法律可能合憲，但判決對於法律的解釋可能違憲」的情況
時，就會出現憲法救濟的漏洞。甚至，倘若在大法官作出合憲宣告或定期失效的違憲宣告時，很有可能導致司法部門以
外的權力機關予以漠視個案的窘境，以及在落日前惡用的狀況，這也是本文並未主張交由憲法法庭裁判的原因。
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王皇玉，原住民犯罪與不法意識之研究──兼評新竹縣尖石鄉風倒木竊取案件，註 1 書，第 278-279 頁，針對「子彈」
未除罪的立法認為：「目前特別刑法對於原住民基於傳統文化得以除罪化的規定，往往只有『半套』」；另參照許澤天，
註 1 文，第 30 頁，於探討法定刑過於嚴苛的立法時，引用許玉秀大法官於釋字第 646 號的不同意見書指出：倘若此種
情形均依賴刑事訴訟法的職權不起訴（第 253 條）緩起訴（第 253 條之 1）、刑法的減刑（第 59 條）、緩刑（第 74）時，
則「該等司法權調節制度的存在，正好變成立法者違憲侵害人民基本權的幫兇」。可值參考。
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林山田，註 1 書，第 48 頁。
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