Page 215 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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量予以緩刑的適用 ，而在法定刑較高的犯罪，則以刑法第 59 條減刑 。但更深層的關鍵恐怕是：
以刑罰來處理原住民相關的案件，恐怕未必是好的選擇。刑罰的作用，除了應報、個別預防以及
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一般預防之外 ，背後牽扯的或許是原住民族在現代生活下無可奈何的經濟、傳統與文化問題。
當「草藥」和「山羌」都不是為了生活需要，而是為了非原住民的商業利益需求時，實務見解出
現輕刑／緩刑的選擇似乎也是一種必然。單單將原住民／族的利益與其他超個人法益作為權衡標

的，刑法技術的規範操作，當然不免會陷入有罪／無罪的框架，進而僅能在個案儘量作出輕刑／
緩刑的決定。這些問題的深層關鍵價值，毋寧是一種「社會達爾文主義」，但卻只能隱藏在一個
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個的案件背後，隨著刑罰表面的效用，消失在無止盡的循環當中 。

（二）對實務的影響

實體法的層次上，法院對於「價值判斷」的標準，基本上還是應該具備「可預測性」。 當然，
並不是「一致」就等於好，「分歧」就等於壞。但在類似案件，終究應該要取得相對穩定的看法

──可預測性，畢竟還是法律和司法解釋應該追求的目的。然而，從前面「獵槍」、「子彈」類型
案例的分歧見解，不論採取何說，似乎都還有待終審發揮統一見解的功能；不過，更快速有效的
方式，或許是由行政立法部門依據現有的事實資訊作出合理的判斷。回過頭來說，現今司法實務
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見解的不同，最直接的影響就是個案被告現實生活中究竟如何措其手足的問題 。間接影響的，
包括實務上的第一線的警察處理態度，乃至於檢察官、法官對於案件的認定，因著不同的價值判

斷，導致案件處理上的躊躇不前。在與前揭案件相關的偵查實務的處理，檢察官經常是被動接受
第一線執法警察的移送偵辦；而槍砲彈藥刀械管制條例的案件，在實務上經常也是警察受到「績
效要求」的類型。未來固定的見解會如何，雖然還在未定之天，但可以預見的是：在變動的實務

見解下，短期內不論是如何種類的案件（尤其是槍砲案件），未來仍然會源源不絕。縱使是前述
提到相對穩定的見解，也仍然必須面臨刑罰的問題（詳後述）。
最後，姑且不論實體法的標準一致與否，從程序法上來說，看起來相對明確的標準，訴訟證
明也仍然常常出現「如何認定」的窘境，更使上揭類型的案件認定困難程度雪上加霜。實務上最
大的困擾是：對於涉及「原住民傳統文化」的判斷，經常出現存在（續）與否不明的情形。簡之，

就是訴訟證明問題。

十、犯罪後之態度。
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刑法第 74 條第 1 項：
受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩
刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
49 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
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刑罰功能僅參見黃榮堅，註 1 書，第 13 頁以下。
51 例如黃榮堅，註 1 書，序文指出：「面對全球化之新自由主義（neoliberalism）的風潮，個人人格要被開放，所以廣大
勞動者要在血汗工廠『追求卓越』，換來每個月新台幣兩、三萬元以支應一家人生存所需。……所以像非洲人必須與血
鑽石為伍一般，我們的生活不能沒有三聚氰胺，不能沒有瘦肉精，也不能沒有 SSCI。抽象層面上，法律體系作為國家概
念的一個環節，其刑事法理論也不例外的在『自由』的旗幟底下開放。……第一個面向是對於國際強權的開放…第二個
面向是對於國內社會人民的開放…最後一個面向是對於執政者之私人的開放…… 以上三個刑事法理論開放的面向，不
但技術上不可分割，更重要的是背後一致的哲學，亦即統治人類價值思維領域者仍然是生物學上的達爾文主義」，可供
參考。
52 許澤天，註 1 文，第 270 頁：「較為一般人忽略的，制裁條款尚會成為國家追訴機關啟動刑事追訴之理由，使得僅據
犯罪嫌疑的人民面臨強制處分……與其他如媒體報導等伴隨刑事程序的不利情狀，而產生『程序本身，就是處罰』（ The
Process is the Punishment）得干預現象」，並參同頁註腳 20 引用林子儀、李震山大法官釋字第 646 號不同意見書之節錄。
此外，當然，部分「不當期待」的來源未必是法院見解的問題，而是「訴訟文化」的問題。然此非本文所能探討，於茲
不贅。
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