Page 216 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

二、程序法：訴訟證明的關鍵

對於原住民／族的生活、習慣，並非往往能夠讓一般法官、檢察官，以及警察所能知悉。縱

使具體案件的承審法官、承辦檢察官常在同一地生活，也未必能以「法院職務上已知」或「眾所
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周知」來認定事實 。到了最後，還是回到訴訟程序上關鍵的老問題，就是：如何澄清系爭事實？

「訴訟證明」問題，一言以蔽之，就是實務上對於原住民／族的生活習俗極為欠缺「堅強的
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澄清來源」，在刑事訴訟法的證據方法來說，就是欠缺「鑑定人」的選任來源 。畢竟，「文化傳
統」或「生活習慣」，恐怕並非被告或檢察官──甚至是法院說了就算。現行實務上，對於涉及文
化傳統與生活習慣的案件，實務工作者未必具備解讀／否證的能力，也因此才會對於相同的證據
資料，有不同的評價。和原住民／族相關的案件，除了森林法、槍砲彈藥刀械管制條例、野生動

物保育法案件之外，形形色色的案件也可能出現原住民的文化價值問題，而這類的文化價值問
題，都未必如我們所想像，卻關係著個案的認定。

肆、從特別到一般

一、若干實務見解的評釋

（一）森林法案件

風倒櫸木案中，依照該案訴訟流程與判決結果來看，其實針對案件本身來說，專家證人和台
大的人類學調查報告，是本案的關鍵。而「如何」解讀（→涵攝）專家證人的證詞和學術報告，
也成了有罪與否的主要依據。重點在於：「本案被告的行為，是否主觀有不法意圖，或客觀上有

否構成要件的倫理非難性；或有否阻卻違法」。實則，前者在主觀不法意圖的層次上，後者則在
阻卻違法，但思考層次仍然是：「被告等人搬走了櫸木」（符合森林法盜伐的構成要件）→「規範
上可容許」（森林法第 15 條等）的流程。倘若如此，則依照多數看法的的「三階犯罪階層理論」，
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被告等人所為的行為，仍然受到「規範訴求」應該特別謹慎的 。換言之：僅是因為有阻卻違法
事由，因此不構成不法而已。但如果依照憲法和原住民基本法的規定，其實原住民對於自己傳統
領域的使用，似乎自始應該是原住民自治的範圍；國家的森林法規範，也應當僅僅是避免「恣意
濫用」的情形。因此，倘將原住民傳統領域的利用行為作為「原則」，而「禁止規範」作為例外
情形，而作出對於本案被告的有利推定，不難發現思考流程應該是「被告搬走櫸木」（原則容許）

→「訴訟上證明規範不允許」（例外禁止：非作為部落使用等）。在構成要件該當性與違法性的考

53 刑事訴訟法第 157 條：「公眾週知之事實，無庸舉證」，最高法院 82 年台上 6213 號判例要旨：「刑事訴訟法第一百五
十七條所稱無庸舉證之『公眾週知之事實』，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言，如
該事實非一般人所知悉或並非顯著或尚有爭執，即與公眾週知事實之性質，尚不相當，自仍應舉證證明，始可認定，否
則即有違認定事實應憑證據之法則」。同法第 158 條：「事實於法院已顯著，或為其職務上所已知者，無庸舉證」。最高
法院 94 年度台上字第 4035 號判決要旨並提到：「……所謂事實為法院職務上所已知者，指該事實即屬構成法院之法官
於職務上所為之行為，或係其職務上所觀察之事實，現尚在該法官記憶中，無待閱卷者而言。苟該事實仍有待專門學問
之人診察或鑑定，始足以判斷者，自不包括在內」（該案為毒品案件，但對於「公眾週知」的解釋可供參考）。
54 “Sachverständiger”, dazu Vgl. Beulke, a.a.O.(Fn.1), Rn. 197. 並參照林鈺雄，刑事訴訟法（上），第 545 頁。
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黃榮堅，基礎刑法學（上），第 185 頁：「採取三階層理論者認為，犯罪構成要件該當與違法性的兩分法據有訴求作用
（Appelfunktion），亦即可以警告行為人，在具備犯罪構成要件該當性的情況下，即使有阻卻違法的前提事實存在，他的
行為在根本上還是侵害了他人的法益，應該保持特別審慎的態度，也應該注意到他的行為的合法性」。 並參同頁黃榮堅
教授的批評。
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