Page 221 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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被告係以猥褻之犯意撫摸被害人之生殖器」而駁回上訴 。
從本文提到的案例來看，不難發現：實務上案件鑑定人的欠缺，在特別刑法案件和普通刑法
案件都存在。雖然實務上多有（鑑定）證人或相關「論文」的出現，但能否清楚地釐清待證事實
（尤其是被告行為時點的主觀與客觀出／入罪要件），很可能隨著時間無法接軌、證人可能存在
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的偏頗性，而導致各自解讀的局面。必須要注意的是：和鑑定證人不同 ，鑑定人在現行法的定
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性仍然偏向是「從事於補充法院之知識」的「輔助機關」 。因此，鑑定人並非檢察官或被告一
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方的證人，也有「中立性」（impartiality）存在 。和「論文」、「研究報告」的不同，鑑定人可以
透過法院、被告、辯護人、檢察官的訊（詰）問及審查等嚴格證明的調查程序釐清爭點，讓訴訟
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參與者都能有檢視、挑戰的機會 ；而鑑定人的鑑定事項，除了就事實的澄清，也包括法律適用
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問題 ；在原住民相關案件中，射程更可以到原住民的傳統習慣及「口傳法」 。但無論如何，
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不論是個人鑑定或機關鑑定，也不論是事前概括選任 ，或偵查、審理中的具體選任，都仍然要
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透過「選任」的程序 ；鑑定人的來源，才是實務上最棘手也無解的問題，必須要透過學術機關
或主管機關提供相對應的鑑定人來源才能化解。

三、附論：專庭專股之後

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依據各級法院法官辦理民刑事與行政訴訟及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法 ，其
中第 13 條規定：「為妥速審理金融、與工程有關之貪污案件或其他社會矚目之重大刑事案件，司

法院得指定法院設置專業法庭或專股辦理」（第一項）。「為保障原住民族之司法權益，司法院得
指定法院設置原住民族專業法庭或專股」（第二項）。「前二項案件之範圍，由司法院指定之」（第
三項）。依據 2012 年 5 月 30 日修正理由指出：「原住民族基本法第 30 條第 2 項規定政府為保障

69 相關評釋請參照林孟皇，註 1 書，第 251 頁以下。
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刑事訴訟法第 210 條：
訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。
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林永謀，註 1 書，第 182 頁。
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刑事訴訟法第 200 條：
當事人得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。
鑑定人已就鑑定事項為陳述或報告後，不得拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。
73 林鈺雄，刑事訴訟法（上），第 547 頁：「……法官必須以中立第三人之立場，自主地判斷鑑定人之鑑定意見是否可採」，
同頁註 101：「 ……就本法（按：刑事訴訟法）之設計理念而言，基本上認為專家之專業意見必須接受鑑定程序之檢
驗……」，可供參考。
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林永謀，註 1 書，第 183 頁。
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林孟皇，註 1 書，第 435-436 頁。
76 最高法院 99 年度台上字第 84 號判決：「現行刑事訴訟法關於『鑑定』之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有
囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不
論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託……然於司
法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得
由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調
查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依
檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力」（該案
為懲治走私條例，惟法條解釋意旨可供參考）。
77 刑事訴訟法第 198 條：
鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。
二、經政府機關委任有鑑定職務者。
同法第 208 條第 1 項：
法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零
六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。
應予注意：「私請鑑定」，只能回到傳聞法則作為證人，而不能作為鑑定人。參林鈺雄，註 1 書，第 551 頁。
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該辦法係依據法院組織法第 79 條第 2 項訂定，參該辦法第 1 條。
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