Page 223 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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並未少見 ；但近年實際採行的行動，除了個案之外，似乎對於原住民的地位並沒有太大改變。
單就刑事司法來說，就算新近立法採行的「原住民辯護」保護措施，以身分而非實質的辯護能力
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作為區分 ，似乎沒有意識到「優惠性差別待遇」可能導致另一種歧視，而辯護人是否也全面的
作好準備，並沒有太多的資訊。此外，也不禁讓人存疑以形式的區分固然省事，但實際上是否產
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生資源分配的不均和無效率 。再者，當焦點放在原住民族的集體權以及文化傳統時，原住民族
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長久的傳統文化與非原住民的觀點，乃至於與「近現代西方法制」的扞格 ，似乎還有一段路要
走。移開了這個眼光，到達另一個層次──亦即，原住民個人與原住民族的傳統文化──的摩擦衝
突似乎已經隱隱然浮現。但無論如何，在刑罰的效能似乎有些失靈的情況下，刑事程序的承載與

無限增益，卻只能徒耗資源，讓個案中的原住民進入刑事案件的加工生產線。當「犯罪人」一批
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接著一批製造出來時，各該條款的需刑罰性，應該到了再行檢視的時間了 ──刑罰，真的是這
類型案件的「最後手段」嗎？。
再者，現實上，價值觀的衝突，已經導致原住民（族）和非原住民之間──乃至於原住民（個
人）和原住民族（群體）之間，摩擦的情形時而可見。刑事司法上，前者的問題，在現行的制度

下，或有其解決管道；但後者的問題，在「原住民族傳統文化」和「原住民個人價值觀」開始衝
突時，國家究竟要否介入、如何介入，甚至在「過度干預禁止」（Ü bermaßverbot）與「保護不足
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禁止」（Untermaßverbot）間的立法、司法衝突，很有可能成為未來的新課題 。而後者，並不是
以「原住民族傳統文化」就可以作為順利解決的手段。

目標往往無法一蹴可幾，綜上所述，消除困難的方式，最有效也最可行的短期策略，應該是
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建立鑑定人來源及整合資料庫 ，讓刑事偵審的檢察官、法官甚至是律師──乃至於其他執法人
員，可以經由這些證據及資料瞭解個案衝突所在，避免具體個案原住民的傳統文化問題，隱而未
現，或因為誤用而延宕訴訟。這樣的訴訟資源，在往後可能發生相關的民事訴訟、行政訴訟都應

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例如王泰升，註 1 書，第 19-23 頁（及所引用的文獻）；李建良，淺談原住民族的憲法自治，註 1 書，第 349-355 頁；
吳豪人，註 1 文，第 650 頁，早在 2004 年即認為：「其實從整個人權大勢觀之，原住民走向自治，甚至獨立，已經是天
風海雨，逼人而來。其他族群無非裝聾作啞，意圖拖延而已」。
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刑事訴訟法第 31 條第 1 項
有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：
一、最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。
二、高等法院管轄第一審案件。
三、被告因智能障礙無法為完全之陳述。
四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。
五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。
六、其他審判案件，審判長認有必要者。
88 例如林鈺雄，刑事訴訟法（上），第 211 頁註腳 8 分析立法列舉的指定辯護及強制辯護事由共通基準，經由比較歐洲
人權法院發展的基準，要之有：1、欠缺資力，2、司法利益考量，包括案件複雜程度、被告在無律師協助情形下有無能
力勝任本案程序的進行、本案可能刑罰效果的嚴重程度。現行刑事訴訟法第 31 條第 5 項，雖然有規定「被告或犯罪嫌
疑人因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通
知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四
小時未到場者，得逕行訊問或詢問」，但此一規定，除了仍然是以形式上的「原住民身分」為依據外，場景也似乎鎖定
在訊、詢問的情形，而非整體偵查程序的全程辯護介入。僅以「原住民身分」在偵查、審理中一概地強制辯護，似乎不
若直接就偵查中針對無資力或一定條件的原住民有強制辯護權，集中資源後，更能保護弱勢原住民的權利。例如，偵查
程序，除了訊、詢問之外，還可能有很多強制處分及證據蒐集（調查）的程序（如搜索、勘驗），甚至被告也可得聲請
調查對自己有利的證據，這些情形，在弱勢的原住民涉入刑事案件後，在偵查中應該都有倚賴辯護人的必要。
89 用語引自王泰升，註 1 書，第 101 頁。
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許玉秀大法官於釋字第 594 號解釋協同意見書：「在國際刑法思潮中，自從 20 世紀 50 年代以來，刑法學理檢討刑事
立 法 時 ， 在 法 理 （ 法 釋 義 學 ） 上 的 檢 驗 準 據 是 應 罰 性 (Strafwürdigkeit) ， 在 刑 事 政 策 上 的 檢 驗 準 據 是 需 罰 性
(Strafbedürftigkeit) 」。
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並參許澤天，註 1 文，第 284 頁：「刑法具有『雙面刃』的性質，一方面干預人民基本權，另方面也在旅行國家保護
基本權在內之公益義務，而有所謂的『不足禁止』（Untermaßverbot）知要求」。
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例如蔡志偉，註 1 文，第 106 即有提到相關學門已經獲致為數可觀的數據資料、研究成果。
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