Page 166 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

與談人：國立臺灣大學法律學院謝煜偉助理教授

主持人，還有發表論文的馬庭長，還有在座的各位先進、各位朋友，大家好、大家午安！我
把握這個簡短的八分鐘的時間，來講一下關於這個議題的簡短的想法。
首先，馬庭長的文章非常清楚地交代了三個重要的問題，第一個是原住民分分的認定，在槍

砲彈藥刀械管制條例第20條第1項原住民身分認定的問題。他採取血統及親子關係這樣的說法，
而不認為說應該要按照這個原住民的身分法跟管理辦法所提到的這個方式來認定，是採用比較實
質的觀點，關於這一點來說，我個人是完全贊同這個馬庭長的意見。
第二個議題是提到自製獵槍的解釋，那這個部分也是一樣，就是自從最高法院 102 年臺上字

5093 號判決出來後，似乎看起來是採取一個比較放寬的認定方式。那當然，最重要的爭點就是
今天以喜得釘作為一個發射締過的一種，然後是從後膛來裝置的這樣的槍枝結構的所謂的槍枝是
不是可以符合自製獵槍的要件。那在最高法院的判決做出之後，某程度似乎誠如馬庭長所說的，
是到了一個段落，但是，這個問題將不會就此結束，因為，會不斷會有新的自製方式，以及自製

出來的槍枝結構，會去挑戰實務對於自製獵槍的定義，也因此，在馬庭長的文章中很清楚地指出
說應該交由立法者，透過一個更明確定義的方式來解決這個問題。那基本上，我對於這樣的結論
是採取認同的態度，只不過，在立法之前，實務上面，在如何操作自製獵槍的法律解釋的時候，
其實，我們現行的實務已經有發揮一定的作用，那就這個部分，我個人認為在還沒立法之前，我

們能夠做什麼？這是我比較關心的地方。
那第三點關於工作生活工具之用的這個部分，馬庭長主要的這個主張，特別是提到工作生活
之用，它有分為採取主觀目的的管理，以及客觀利用狀態兩種不同的觀點，那特別提到說如果今
天是在持有獵槍之初，雖然是基於狩獵的目的，但是如果是在這個期間有恐嚇的犯意，或者是其

他犯罪的目的而使用的話，那在這樣的情況之下就不能主張免除刑事責任。那可以說是他將工作
生活工具之用的部分，把它解釋比較純偏向是所謂主觀目的的利用，那關於這點，我個人是有點
不太相同的看法，我會認為說，其實工作生活工具之用，它其實某種程度上也可以從它一般的客
觀利用狀態來加以定義，也就是說，還是有機會來進行除罪。

好，這是關於馬庭長的文章當中三個問題，我認為是比較重要的地方。那接下來，我就針對
所提到的這幾個問題來進行一些我個人的一些補充，或者是我自己的一些想法。那我們可以知道
就是在連同早上的討論，可以發現到一個很有趣的現象，就是實務上，特別是第一線的執法人員
他們會非常重視許可及管理辦法，就是那個槍枝的許可及管理辦法。

那與會者都有提到就是在 2011 年的時候做出的修正，然後，在今年的 6 月又作了一次修正，
那我們可以發現到在 2011 年的那個時候的修正的管理辦法裡面，它提到了幾個第二條的名詞定
義，它包含提到：第一個，原住民是指原住民族身分法第二條所定之原住民，然後，自製獵槍它
就是特別提到說必須是傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，然後，它有從它的結構以及性能來依

序地定義說必須要有黑色火藥，由槍口裝填於槍管內，然後再規定了它的填充物必須是玻璃片或
彈丸……等等的固體物，那我們可以知道這個許可及管理辦法它其實只是母法授權來針對槍砲彈
藥刀械管制條例第二十條，它的這個許可申請及條件、期限……等等的許可管理辦法，它其實嚴
格來講並不是授權於內政部去制定一個關於管制條例第二十條的自製獵槍的這個要件的解釋，也

不是去制定一個關於管制條例第二十條的原住民行為人的管制解釋。
所以，很多會去混淆這個許可和管理辦法以及母法之間的關係，但是，非常清楚的就是這個

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