Page 167 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

許可及管理辦法第一條告訴我們，它只是被授權規定行政機關它的許可的條件以及管理的條件而
已，換句話說，關於這些管理及許可辦法，它所講的定義都只不過是被還原回管制條例第二十條
第一項裡面的未經許可的許可那兩個字而已。所以，我們從這個角度來看，管制條例裡面所謂的
自製獵槍跟許可及管理辦法裡面的自製獵槍根本就是不同的東西。所以，我們不需要一直再去牽
扯說管理辦法或許可辦法它規定了什麼，那如果違反了那樣的一個規定所製作出來的槍枝，它又

必然會跑到管制條例第二十條裡面的非自製獵槍，其實這樣的想法是一個非常錯誤的。34’38
所以，我們可以把一個軸線畫出來分成三個不同的場域：第一個場域就是該當於這個槍砲彈
藥刀械管制條例裡面，比如說：第四條的定義的槍枝會違反第八條……等等，這樣的一個刑事罰

的領域。第二個，在中間的領域是行政罰的領域，這個領域是不符合這個管制條例第二十條第一
項裡面的規定，同時，也沒有取得那個許可。這是一個中間的規定。那第三個、最旁邊的這個場
域是符合了許可及管理辦法裡面定義下來，其又獲得了許可之後不會受到行政罰，也不會受到刑
事罰的一個合法的領域，所以，如果我們今天來看的話，就算今年六月的許可及管理辦法制定了
一個看起來開放的、實際上還是很保守的一個自製獵槍的定義，就算符合那個管理辦法，所造出

來的獵槍，它還是有機會可以跑到中間的這個場域。而這個中間的這個場域的自製獵槍的定義則
是要委由司法者來認定。那這個時候，司法者除認定了，就要尊重最高法院它最近的見解來去決
定什麼叫自製獵槍。那我們就可以從這個觀點來看的話，第二十條管制條例，第二十條第一項的

自製獵槍，它是一個複合型的要素，也就是說它一方面是準確犯罪事由，那在另一方面又是行政
罰的構成要件，這個時候會發生一個牴觸的問題，可是這是限制於我國立法技術的關係。沒有辦
法，它只能夠用一個擇一的方式，不是你，就是我，這樣的一個方式來認定，但是，其實在刑法
的基本理論來看的話，一個要件它同時又是主確要件，同時又是一個裁罰的一個構成要件的時候，
它必然會有一個內在矛盾跟衝突，這個問題必須要透過進一步的修法解決，但這不是我現階段能

夠處理的問題；但是，我至少可以知道有辦法，而且有必要要將許可及管理許可裡面的定義跟管
制條例第二十條裡面的定義作一個區隔，那這樣的話，其實就可以回應早上、上午場，我記得應
該是錢建榮法官，他有提到一個問題，以及還有這個許華偉檢察官在文章中提到的一個問題，似
乎可以獲得一個解決，也就是說其實這時候行政罰的罰鍰的這樣一個認定，有機會可以透過一種

回流的方式，也是說，在實務上面，可能認為它欠缺刑事罰的要件的時候，這個時候再回過頭來
認定說有沒有可能成立行政罰，那這時候行政罰的構成要件非常清楚的，就是管制條例第二十條
第一項，這個部分我們就不需要再跟內政部的許可及管理辦法一直糾纏不清，那這個許可及管理
辦法它要怎麼訂就怎麼訂，但是，我要說的就是這個許可及管理辦法，它所講的定義充其量只不

過是那個未經許可的要件的判斷而已，那我們還是要在司法實務上面要有對自製獵槍的這個定義
權。
我其實還有準備一些東西要講，但是時間有限，我最後再花一點點時間講就是關於那個獵槍
的定義的問題，其實我個人間單的理解就是它不應該跟隨著管制條例第四條的那個獵槍定義來走，

它應該是供狩獵所用就可以了，那這個早上其實也有些討論者有提到，這也是為什麼在最高法院
的這個 102 年的判決做出之後，然後，我記得在 103 年臺上 43 還是 44 號判決，它有特別提到
長槍這個定義，我個人是非常反對把這個長槍的定義放進去。然後為什麼，因為只要你是供狩獵
之用，就算是空氣鎗，它也是鳥禽狩獵所用，這個在黃茂榮大法官的協同意見書裡面，他也講到

空氣槍的大法官解釋裡面就有提到，那如果從這點來看的話，就不應該侷限於所謂的長管的散彈

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