Page 169 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

誤以為大法官(解釋)才能解決所有問題。可事實上，這個個案就是全部由法律解決，所以，法律
怎麼解釋就要談法釋義學，這個判決大概跟很多不立意解釋或體式解釋什麼的……等等，檢察官
上訴的第三個理由，他講到了舉重以明輕，意思是說第五十一條之一既然是講一般類，那保育類
就是要用刑法來制裁，這個是檢察官的論點，那法院跟一審判決的論點是說，就是剛剛許律師所
提的我這裡可能是法律漏洞，他說這裡應該是法律漏洞，法律裡面有規定，按照我們刑事審判強

調，叫罪刑法定，因為它罪後審判性，所以它強調罪刑法定，它說不能類推適用，那不能類推適
用，像剛剛許律師提的，應該針對第五十一條之一罰行政罰。保育類，全然、不必然跳到這個所
謂的刑法，它可能像剛剛許律師提的罰得更重，就是罰更多錢。

所以，這個法律漏洞的爭議，我想其實你就從刑法理論來看，舉例是這樣子說…我們刑法你
要去到底有沒有刑法的必要性，還有就是到底要不要入罪的妥當性……等等，是當前，是刑法釋
義學還有刑法政策上的一個兩大指導原則，想想看，剛剛提到了一個罪刑法定原則，最後刑法的
最後手段性原則，基本上，我認同許律師剛剛提的，它應該…即便你要罰，你未經許可去打了保
育類，可能是更重的行政罰，而不會必然地跳到刑法那邊去，這個是補充的說明。

那再來也就是說，剛剛許律師的簡報是非常精彩的，其實他的文章是有點無趣。他提這個判
決，你要讓讀者看到原住民的狩獵文化，為什麼我們要去保障這樣的狩獵文化，其實更一審的判
決寫得清楚，我念一下，我沒有看過這個東西，我真的不知道。它說布農族小米祭是：「為了使

傳統農作「小米」文化深層植入各個社區發展，乃計劃活動期間男人必須先上山打獵，下山快到
社區時定要吼幾聲，婦女則要準備已釀好的小米，迎接自家的男人幫忙迎接獵物煮食，和社區族
人一起分享，此時報戰功、八部合音在社區裡歌聲環繞……等等」，看到這個東西，我才知道原
來所謂的傳統文化祭儀，它的特殊性就是在這裡。我覺得如果文章能把這些東西再加進去，可能
會讓人覺得：「喔！我們為什麼對於原住民傳統文化、所謂狩獵文化我們要予以這樣的保障。」

最後一點，補充一下，就是剛剛許律師文章裏面有提到我們司法態度的轉變，他說我們是從
一視同仁、依法辦理，到目前的理解與尊重與日俱進，那其實，我以上網去搜尋，我們真正好像
有基於傳統祭儀去狩獵的，被法院判刑、司法實務上處裡的，只有兩件，那有可能是它判決沒有
寫，我記得好像高雄地院在 90 年間有一件，就是布農族打耳祭的那個案子是判有罪，緩刑。那

看起來，這一件隔了十幾年後，目前改判無罪。確實獲得剛剛許律師提的，現在法院比較能夠理
解跟尊重。不過，我看了去年浦忠勇先生，在第四屆研討會他提到習俗與犯罪，他有提到說我們
原住民對於狩獵的文化，我看了非常感動，顯然不是我被誤解，他提到說「獵場是我的身體」，
還有一個老人家要往生了，他希望吃一口野生動物的肉，我認為現在的法律處理不到這一塊，尤

其是原住民基本法那十九條有規定說自用，自用是規定在原住民基本法，我們顯然這個規定裡面
是不能自用的。
所以，我想我們對於原住民的狩獵文化，現行法制可能還有很多需要努力的空間，這是做一

些回應，謝謝各位。

與談人：臺灣高雄地方法院檢察署施育傑檢察官

在場的貴賓、朋友，大家好！我想到了最後一場，你們也累了。那先謝謝我們馬千里代理會
長給我們非常精闢地講解，那他講完之後，我不知道我要講什麼了，因為他一個人身兼導讀、發

表跟與談，所以，基本上我完全贊同他的看法。有點糟糕，因為好像都被講完了，但是，我後來

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