Page 232 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

府對原住民族傳統之生物多樣性智識及智慧創作，應予保障，並促進其發展等意旨，
與定義「自製獵槍」有無關聯？
最高法院的判決確實針對這四項爭點來一一回答。第一點及第二點，關於自製獵槍的定義
及內政部函釋的效力，最高法院認為法律未設有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」都包括在內，
內政部的函釋與槍砲彈藥刀械許可管理辦法中的自製獵槍定義，係增加法律所無的限制，逾越法

律之授權，法院不受拘束。第三點，也是本文關注的部分，最高法院認為自製獵槍所適用的「自
製子彈」亦適用槍砲條例第 20 條第 1 項的免責規定，理由是「自製子彈」是屬於該項「自製獵
槍」構成要件中的隱藏性要件，是體系上的當然解釋。最後一點，最高法院持肯認的看法，認為

原住民的狩獵活動是其傳統文化活動中的一部分，受到憲法增修條文及原住民族基本法的保障，
而使用自製獵槍獵捕野生動物乃傳統生活習俗文化之重要內容，故槍砲條例第 20 條第 1 項即是
尊重原住民族上開法律保障的權利，逐步將原住民為供作生活之用而製造或持有自製獵槍之行為，
從刑事罰改為行政罰。

5 最高法院提出傍論的場合有待商榷

依歷審的判決可知，來到最高法院面前案件的爭點在於：使用喜得釘的土造長槍有沒有槍
砲條例第 20 條第 1 項自製獵槍免責規定的適用。本案中被告持有制式霰彈部分，地院判決有罪

後未經當事人上訴而告確定，本案上訴審理範圍顯然不及於被告持有且不適用土造長槍的制式霰
彈。最高法院的上訴審理範圍既然不及於被告持有制式霰彈的部分，最高法院判決中就子彈部分
的解釋，因為不是上訴的爭點，顯然不是適用法律到具體個案中以解決案件爭點的裁判意見
（holding），充其量為傍論（dictum）的法律意見。
在判例法國家，分辨法院裁判中 holding 與 dictum 極為重要，因為前者始能稱之為判決先

例或判例法，而具有拘束法院的效力。相對於此，後者則非判決先例或判例法，不具有拘束法院
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的效力。 holding 是法院適用法律到案例事實，以解決案例爭點的意見，對於嗣後爭點相同與
重要事實近似的案件具有法律的拘束力。holding 並非僅是法院的法律意見而言，必須要加上案
例的事實，法律意見與案例事實合而為一才是 holding 的意義所在，holding 是不能夠脫離事實
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而存在，holding 絕對不是抽象的法律而已。 因此，要判斷某案例的 holding 能否適用到具體個
案，首先必須判斷二案的事實是否實質近似，如果答案為肯定，holding 對於本案具有拘束力，
法院必須適用前案的法律意見到本案的事實，以解決本案的爭點；如為否定，則表示該案例與本
案的事實不同，法院不受拘束，此判斷稱之為案例的區別（distinguish）。

dictum 指的是 holding 以外一切的法院意見，法官們經常會在判決中對於爭點以外的事項
發表評論或意見，通常是預見將來的爭點而抒發己見，僅管沒有拘束力，仍會透露出法官內心對
於案件的想法，對於日後案件的法律解釋或政策形成仍有一定的參考價值。不過必須特別注意的
是，dictum 沒有拘束力，是不能被引用為法源（cannot be cited as authority for a proposition）。
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The distinction between holding and dictum, see ROBERT C. BERRING & ELIZABETH A. EDINGER, FINDING THE LAW
22-23 (11th ed., 1999).
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See HELENE S. SHAPO, MARILYN R. WALTER & ELIZABETH FAJANS, WRITING AND ANALYSIS IN THE LAW 14-15 (4th ed.,
2003).
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See HELENE S. SHAPO, MARILYN R. WALTER & ELIZABETH FAJANS, WRITING AND ANALYSIS IN THE LAW 17-18 (4th ed.,
2003).
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