Page 234 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

告持有的是制式霰彈，此部分在一審就判決確定，而本案被告製造的槍枝僅能擊發喜得釘，無法
擊發被告持有的制式霰彈，上訴的審理範圍在於被告所製造的後膛槍是否為槍砲條例第 20 條第
1 項所稱的「自製獵槍」而已。被告所製造的後膛槍是用來擊發喜得釘，而喜得釘本身欠缺子彈
的完整構造，並非具有彈頭、彈殼、火藥及底火組合而成的真正子彈，不是槍砲條例所稱的「子
彈」，絕不可能屬於子彈中制式或非制式子彈類型。因此，本案毫無與子彈有關的事實與爭點，

自然也沒有任何與「自製子彈」有關的事實與爭點。換句話說，最高法院關於「自製子彈」的看
法，並無對應存在的事實與法律爭點，純粹是抽象的法律意見。
最高法院會提出與案件事實與爭點毫無關係的法律意見，而且還特別在言詞辯論時將之列

為爭點，請雙方當事人就此進行辯論，應不是憑空而來的。前面提到，目前下級審就原住民使用
子彈的爭議，並不存在於喜得釘與制式子彈，僅存在於「非制式子彈」，下級審就非制式子彈是
否適用槍砲條例第 20 條第 1 項原住民免責條款有二種不同的見解，肯定說認為非制式子彈屬於
隱藏性構成要件，否定說則主張是法律疏漏，應循立法方式解決。最高法院特別挑出「子彈」的
爭點，且就「非制式子彈」採取「隱藏性要件」的肯定說，可以看出是針對著下級審的裁判歧異
而發，目的在於統一下級審歧異的法律見解。

最高法院的用意誠然在於終結下級審的裁判歧異問題，為下級審指出一條道路，但這樣的
解釋方法並不適當，在欠缺事實與爭點的情形下無中生有，等同創設了抽象的法律，有違不告不

理的被動屬性。而單單提出法律意見，欠缺任何事實與爭點，其實正是最高法院向來被嚴重批評
的地方，是目前亟需改革的方向，最高法院神來一筆，再次暴露了長久以來的司法文化不重討論
與對話，只求簡速答案的心態。更值得商榷的，過分簡化的法律意見，全然看不出有何原住民傳
統習俗文化的考量，在操作上的可行性亦值得懷疑。

6 試論最高法院傍論的妥當性

什麼是最高法院傍論中的「自製子彈」？最高法院在判決中關於子彈的部分只有：「原住民
既得供作生活工具之用而自製獵槍，自包括該獵槍所適用之『自製子彈』，為本條例第 20 條第 1
項規定之『隱藏性』要件，此乃法律條文與法規體系之當然解釋。」等寥寥一段，並無任何定義

性的說明，又該案並無事實與爭點可供參考，自製子彈的定義與解釋方向為何，至多只能從槍砲
條例的體系與向來司法解釋中窺探。

6.1 槍彈分離 vs 槍彈合一

我國是嚴格禁槍的國家，除非國家允許使用槍枝子彈，否則一律以刑罰伺候。為了求得禁
止範圍的最大化，槍枝的禁止規定是獨立於子彈的禁止規定存在，也就是說，槍枝的禁止範圍不
受到行為人有無及如何運用子彈的影響，行為人一旦持有槍枝，該槍只要在物理上「可發射子彈
或金屬」，即應處罰。反之亦然，子彈的禁止範圍也不會受到行為人有無及如何運用槍枝的影響，

行為人一旦持有子彈，只要該子彈在物理上「具有殺傷力」，即應處罰。舉例言之，行為人撿拾
到有一把可以發射子彈的槍枝，但其同時未持有子彈，或者其撿拾到一顆有殺傷力的子彈，但未
持有槍枝，均應依槍砲條例處罰。槍枝與子彈處罰規定在體系上是獨立存在，並不會互相干擾，
持有槍枝的人想要裝填如何的子彈，不會影響到持有槍枝犯罪的構成；持有子彈的人想要把子彈
使用在什麼樣的槍枝上，也不會影響到持有子彈犯罪的構成。

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