Page 233 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

我國並非判例法國家，對於法院適用規範解決個案爭點而言，法源僅為成文法，法院的判
決先例並不具有法律的拘束力，法院裁判個案時並不受先前裁判的拘束。不過，在我國上下科層
司法文化的法院體系中，上級法院的裁判對於下級法院，尤其是終審法院裁判對於下級審法院，
具有強大的實質拘束力，這樣的拘束力不是建立在法律體系中，而是建築在法律體系以外的權力
結構上。在我國的司法文化中，上下級的觀念（或者稱為官階的觀念）向來濃厚，下級審法官的

考績、陞遷及評價，與上級審息息相關，上級審法官對於下級審法官的評價，對於下級審法官的
官途有相當的影響力，例如，下級審法院法官如果要遷調至上級審，上級審法院院長的首肯往往
是關鍵性的一票（過去最高法院的人事案，操作上必須經過最高法院的同意，反而不是法律上具
36
有人事權的司法院）。 上級審對於下級審最重要的考評依據在於上訴案件，案件上訴後的裁判
結果幾乎決定了上級審考評的內容，對於法官個人的前途有著相當重要的影響力，倘若上級審撤
銷或廢棄下級審的判決，下級審法官的辦案成績就會受到負面評價，而辦案成績則是體系內作為
同儕中間評比的決定因素。因此，為了司法體系內的評價，下級審通常以上級審馬首是瞻，下級
審的判決往往大量引用上級審的裁判意見，目的在於顯示下級審順從與符合體系的運作，在這樣

的司法文化中，上級審的法律意見對於下級審裁判行為具有舉足輕重的角色。而上級審立於上下
級的權力結構之中，為了統一法律體系的一致性，通常會頒布抽象法律意見供下級審法院參考，
最高法院的判例，最高法院的判決要旨彙編，終審法院決議（包括最高法院民、刑事庭會議決議），

臺灣高等法院暨所屬法院年度法律問題座談會決議，都是適例。雖然這樣法律意見在形式上並不
具有任何拘束力，只是作為「參考用」，但實質的拘束力卻是非常強大，任何下級審法院的法官
37
要公然違背，必須要有非常大的勇氣，而且要付出非常大的代價。
就筆者的觀察，我國司法體系的上級審法律意見，其實質效力與判例法國家的判例不相上
下，下級審鮮少違背，這對於維繫法律體系的完整，不能說沒有貢獻，但我國法院引用上級審裁

判意見的方式卻與判例法國家有著極大的差異，亦即，我國只是引用抽象的法律意見，鮮少分析
或比較案例事實異同。下級審法院將終審法院裁判中的抽象法律意見當成是規範，而司法文化更
強化了法官們的遵守奉行，嚴格遵守之下抽象法律意見等同有法律規範的效力，上級審提出抽象
法律意見形同創設法律，這不僅踰越了權力分立的界線，更使整個司法實務側重於維繫法律體系
38
的完整，難以主動、積極與活潑地回應社會變遷。 正因為這樣的運作模式有侵害權力分立之虞，
在 2010 以降的諸多司法改革提案中，其中一部分即是針對最高法院的抽象法律意見而發，主張
判例須與案例事實合而為一，取消向來只提供抽象法律意見的決議，改以設立大法庭或小法庭審
39
理具體案件的方式，來統一歧異的法律見解。
在這樣的背景之下來解讀最高法院關於「自製子彈」的傍論，或許就不會那麼令人過於意
外。最高法院關於自製子彈的傍論並不是上訴審理範圍的爭點，甚至也不是原審的爭點。本案被

36
關於此法官引用上級審判決時，僅引用抽象法律意見，卻不問案例事實的現象與批評，請參考：林孟皇，台灣法官人
事制度問題及其改革方向—以司法院人事審議委員會制度的變革為中心，台灣法學雜誌，第 164 期，2010，第 1、4-5
頁。
37 請參見：林孟皇，審判獨立與判例文化，收錄於氏著，羈押魚肉，2010 年，第 218 頁以下。
38
最明顯的法院與社會的衝突發生在 2009 左右，法院一系列性侵案件的裁判引起民眾的不滿與議論，進而引發了「白
玫瑰運動」，更帶動了新一波的司法改革。關於此一系列性侵案件的裁判爭議，請參見：黃榮堅，2010 年刑事法發展回
顧：慾望年代，慾望刑法？國立臺灣大學法學論叢第 40 卷特刊，2010 年，第 1809-1811 頁；錢建榮，重點在有無違反
意願的方法：為恐龍法官喊冤，台灣法學雜誌，第 174 期，2011，第 1 頁以下；徐偉群，需要翻轉的不是法律，是法界
的知識狀態：強制性交罪修法應該停止，台灣法學雜誌，第 175 期，2011，第 1 頁以下。
39
請參見：司法院，司法院研議建置大法庭制度新聞稿，2013 年 3 月 18 日。
http://www.judicial.gov.tw/tpnw/newsDetail.asp?SEQNO=115285
229