Page 396 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析（第三輯）

原住民保留地的資格是，原住民於 77 年 2 月 1 日前即已使用其祖先遺

留且迄今仍繼續使用之公有土地，檢附相關證明文件。所謂「繼續使
用」之基準如何，同條第 2 項列舉中斷事由之第 4 款規「因土地使用人
之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛」者亦得增編為原住民保留地。本件
被告乙機關土審會在 103 年 11 月 14 日將 A 地號全部設定農育權予參加

人丙之前，原告甲亦就同一 A 地提出申請，雙方是否已「釐清糾紛」，
判決中並未見土審會說明，事實認之程序上有所不足。蓋原住民土地糾
紛中，依文獻之記載有祖先借貸、增與之約定或因長期休耕而為他人所
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占有等情形 ，土審會以「依其過去聽聞及生活經驗一致」為由一致作
成決議，而為法院所採，認為具有參考力，據以課予申請人提出更為強
大之反證的義務，理由似嫌不足。

二、關於「與該土地具有傳統淵源關係」之要件

〈原住民保留地開發管理辦法〉第 20 條第 1 項第 1 款規定受分配

之土地須具有「與該土地有傳統淵源關係」者。「傳統淵源關係」之不
確定法律概念如何判斷？本件判決引用最高行政法院肯認，行政機關之
獨立專家委員會之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之
專屬性，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫
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用及其他違法情事時，得依法撤銷或變更之見解 ，認為所謂「與該土
地有傳統淵源關係者」之要件，此屬不確定法律概念，由鄉公所轄內之
公正人士或原住民社區推舉熟諳法令之熱心公益人士聘兼，且成員應有
5 分之 4 為原住民等條件所構成之土審會應具有獨立專家委員會之性
質，其對申請者與其所申請受配之土地是否具有「傳統淵源關係」之判

斷，除有恣意濫用及其他違法情事時，始得依法撤銷或變更外，應賦予

21 例如太魯閣族的邱寶琳在其碩論中提到外公在土地總登記前借地給親戚，而在土地清
查與丈量之時以卻被其申請登記成自己的名字（邱寶琳（2010），〈原住民族土地權之
探討─以花蓮太魯閣族為例〉，《國立東華大學民族發展研究所碩士論文》，頁 iii）。又
筆者在布農族馬遠部落進行法律諮詢服務時，被當地族人問到其繼續耕作土地因休耕
被其他族人占據耕作並被申請登記之案例。
22 最高行政法院 104 年度判第 199 號判決。