Page 198 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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二、原住民保留地制度之應然 當事人為原住民之案件
面
原住民族基本法，其中第20條到第23條涉及原住民土 以判決的時點觀察，耕作權的案件似乎在年份上較為新近，
地上權的案件最新的係第12案，乃102年度之案件，但耕作
地之使用、利用與管理，但因原民族為基本法第21條 權有一件是在原住民基本法公布前發生，地上權案件則全部
第2項與第3項當中要求「另以法律定之」之立法義務 都是之後發生。
目前遲未完成，而其他條文之規定也因為欠缺明確的 其次，當事人雖然都是提起行政訴訟，但其個別事實爭執之
下位法令，以致基本法的要求無法落實。依據我國憲 主體對象究竟為何，本文觀察到耕作權的案件只有2件是原
法第80條對於法院「依據法律獨立審判」之權限賦 住民彼此之間對於耕作權登記之爭執，但地上權卻有66.67%
予，行政法院事實上是可能在各個案件中，透過對於 都是原住民間之爭執，主要較多係爭執他人權利設定對自己
權利之影響，亦即第三人效力行政處分之問題。繼承登記的
原住民基本法以及依據行政法依法行政之適用，賦予 案件則是在耕作權登記上數量較多。
原住民保留地制度不同之權利保護，尤其是拒絕適用
原住民保留地管理開發辦法，甚至向大法官提出解釋 另外，在這些案件中，因為被國家機關否定權利登記而為救
濟者，於耕作權設定比例較高。
憲法之聲請，但似乎這樣的實際案例並不多見 13
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最高行政法院103年度判字第419號 不論是前審之台中高等行政法院判決，或是最高行
政法院，似乎是連結原住民保留地開發管理辦法第
19條第1項之「無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼
判決中認為：「參照同辦法（即原住民保留地管理開 續使用者」規定，認為原住民保留地開發管理辦法
發辦法）第19條第1項規定之意旨，顯見上開第8條第1 雖然僅規定「施行前」此一時間要件，但若主管機
款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求 關核准其申請時未能持續保持自行耕作，即該當
權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予 「不能繼續使用」之要件。
以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山
地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣 疑慮：
之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准 一方面，原住民保留地開發管理辦法第19條第1項之
其申請時仍繼續為必要。」 不能繼續使用已經限制必須以「無力自任耕作、遷
徙或轉業」為理由，然該案件之原住民申請人並未
此一論述係源自前審之台中高等行政法院102年度訴字
第161號 。 該當此等情況，法院拆解該條文之正當性基礎為
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評析
二方面，原住民「開墾完竣」的認定，為何以主
管機關之認定為據，而不參酌原住民基本法第23條 原住民族基本法第23條既然規定「政府」，則行政法院即有權
所揭示之「政府應尊重原住民資源利用方式土地 審查行政機關所為之具體行政決定，是否符合「尊重原住民資
擁有利用與管理模式之權利」？就此方面，最高 源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」之法定要件。
行政法院於103年度判字第419號判決中認為「依原 儘管目前尚無立法院通過、總統公布之法律直接明文規定如何
界定「尊重原住民…資源利用方式、土地擁有利用與管理模式
住民基本法第20條、第23條與經濟社會文化權利公 之權利」，但一方面，原住民族基本法第21條第2項已經規定
約第15條之規定，固均揭示應尊重原住民族之合法 「政府或法令限制原住民族利用原住民族之土地及自然資源
權益之原則，惟上開規定僅屬原則性之提示，惟 時，應與原住民族或原住民諮商，並取得其同意。」，此一規
究應如何運作，仍應委諸於國內法規之規定，本 定或許尚需要法令具體規定進行諮商並取得同意之方式，但至
件原判決已敘明適用山坡地保育利用條例及該條 少已明確規定諮商與同意之前提要件。基於現行原住民保留地
例所授權制定之原住民保留地開發管理辦法，自 創設之歷史脈絡，限制、否定原住民取得對於原住民保留地之
耕作權，即該當限制原住民族利用原住民族之土地，最高行政
無違上訴人所主張之上開原住民族基本法及經濟 法院並非不得直接依據原住民族基本法第21條第2項要求主管機
社會文化權利公約所揭示之原則。」 關踐行諮商與同意之要件。
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