Page 239 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

不是重點；這樣的情形直到中華民國政府解嚴、終止動員戡亂時期之後才有顯著

的改變，至於此種政治上的變革是否可以直接推導出原住民族土地管制措施本身
回應原住民族需求的結論，恐怕還言之過早。如是觀之，即便日本及中華民國政
府前期聲稱自己是一個現代立憲主義國家，但在原住民族土地的管制上，立憲主
義及傳統帝國的運作並沒有顯著的不同。此等法治思維上的歧異，唯一可以反應

出來的是執法者對於法律文字本身的遵循程度，立憲主義國家的政體會比較重視
既已形諸於文字的實證法。如果把觀察的重心拉到現在的臺灣，也可以發現即便
在當代民主法治的運作較上軌道，但在原住民族要求民族高度自治、還我土地的
訴求下，在民主制度的運作下也難以想像能夠立刻達成此等理想。

又如將關心的重點放到法律的形式本身，則可以發現專法的管制本身繫於法
律的規範目的，有專法來管制不見得會對原住民族比較有利，特別在規範目的本
身不在保障原住民族權利的時候，法規範本身反而會成為破壞原住民族的幫兇，
這樣的情形從日治時期的立法就可看得出來。另一方面，即使法律本身宣稱要照

顧原住民族的經濟生活，也不見得真的可以幫助原住民族生活水準的提升，這樣
的現象從既有原住民保留地制度本身在追求原住民生計，但實際操作的成效卻不
見得有效也可以見到端睨。在實用的角度來說，真正值得重視的不是那規範目的
本身規定得多麼漂亮，而是規範本身所採取的管制手段是否合乎受管制者的需求，

只是在民主社會中，法規範本身所代表的是多數人的聲音，以原住民保留地的制
度而言，受規範者是這個社會中的少數人；當少數人的需求與多數人所形成的法
規範不相吻合時，所代表的是多數人與少數人在觀念上的斷裂，此等觀念上的斷
裂，可能來自於多數人的「惡意」，也可能來自於多數人的「無意」，前者固然比

後者可惡，但無論如何都已隱含著多數人對於少數人的侵害，只是在原住民族土
地的議題中，所侵害的將延伸到原住民族的文化、認同與經濟生活。在沒有現代
意義法律進行管制的情況下，情況其實也是一樣的，統治者本身是多數族群的人，
則所採取的手段也同樣會有對少數人不利的問題，只是在非立憲主義國家中，決

策者集中在一個人或特定少數人而已。因此，從原住民族需求而言，問題的核心
不在於有沒有法律規範，毋寧在於規範本身的是否符合受規範者的需求；而更為
深層的問題則在於，規範的制定者「如何」產生規範。
另一方面，從法律規範管制的數量來看，則可以看出統治者管制的強度。當

然，數量本身是中性的，對於原住民族的影響還是要視規範內容而定，內容本身
如有利於原住民族，有更為嚴密的規範當然是更為有利；反之，則是加深了對於
不同族群的宰制力道，加速原住民族文化的消逝。至於清治時期雖沒有現代意義
的法律，但實際的運作上卻是社會上多數族群的歧視加上高度展現統治者的統治

權力，兩者合璧的結果同樣展現出政治上暴力與社會上暴力共同發揮力量施加於
當時原居於臺灣之族群所使用的土地之上，而讓此等民族逐漸消逝。然不能忽視
的是，此等國家統治暴力與社會上暴力合流的情況在後來的日治時期及中華民國
統治時期也同樣存在。只不過從法治的角度來看，本來法治就是企圖以理性的力

量來控制國家暴力的運作，在非立憲主義國家中，因為沒有現代意義的法，統治

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