Page 67 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

原住民族集體權初探─以文化權為核心 9

（二）凡德皮判準

凡德皮三部曲(Van der Peet Trilogy)，包括凡德皮案(R. v. Van der Peet)、燻屋公司案(R.v.N.T.C.
Smokehouse Ltd.)及葛拉斯東案(R. v. Gladstone)，係加拿大最高法院在 1996 年前後審理之案件，其爭
點皆涉及原住民被告違反聯邦漁業法第 61 條第 1 項、以及英屬哥倫比亞省漁業規則第 27 條第 5 項，關
於不得販賣或企圖販賣漁獲之規定；被告均主張上開法規違反 1982 年憲法第 35 條「承認現存的原住民
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族權利」 之規定而無效。在凡德皮三部曲中，加拿大最高法院探討原住民族權利的定義、屬性及判斷
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標準，肯認原住民族之習慣、風俗及傳統作為原住民族權利的淵源，係受1982年憲法第35條所保障 。
最高法院在凡德皮案中指出，一項行為「要成為原住民族權利」，符合以下三項特點：(1)該行為必
須是主張該權利之原住民族之習慣、風俗或傳統，且該風俗、習慣或傳統屬於「構成該原住民族特殊文

化不可或缺的部分」，亦即該行為必須具有核心重要性，足以使得該社會文化具備獨特性（差異性）。
(2)作為原住民族權利淵源的習慣、風俗或傳統必須在與歐洲人接觸前即已存在而延續至今。(3)以現代形
式從事傳統目的之行為，譬如以槍枝狩獵，並不影響該行為作為實踐習慣、風俗或傳統之本質。此即所
稱凡德皮判準。

三、本文見解

從前述加拿大最高法院與學者之見解，可知所謂「原住民族權利」、「原住民族集體權」或「原住

民族文化區別權」相關概念，在強調原住民族傳統、習慣或風俗之可資辨識性，它不是一種所有社會共
通的行為、也不是偶發性的行為，而是強調一項傳統、習慣或風俗具有與其他文化可資區別的重要性。
此與社群主義所理解的、較寬泛的集體權，即有落差。在原住民族集體權的探討上，本文認同「可區別
性」作為得否主張該集體權之要件，因為我們仍然需要回到原住民族作為權利主體的初衷去觀察，其目

的是在與多數區別，強調其異於非原住民之主流社會的異質性，也在這個異質性之下，爭取異於主流社
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會的特殊權利；此亦為學者所謂「肯認差異的平等觀」之正當化基礎 。
而上述凡德皮判準其中兩項積極要件，除「可資區別性」外，並要求該項傳統文化必須是「在與歐
洲人接觸前即已存在並延續至今」；對此，本文認為尚有釐清之必要。雖可想見加拿大最高法院的考
量，應在於原住民族傳統文化作為當代法律的「例外事項」，應該受到嚴格的檢視，然而以與歐洲人接

觸「前」或「後」的時間點，判斷一項人類行為是否可被視為「傳統」，操作上不免有恣意之嫌。同
時，這樣的邏輯似乎暗示「與歐洲人接觸後才產生並延續至今」的原住民族行為，必然受到歐洲人影
響，因而與歐洲人無異故不需要受到特別保護。本文認為，文化行為的關鍵在於該行為的實質內涵，應

36 “Recognition of existing aboriginal and treaty rights. (1)The existing aboriginal and treaty rights of the
aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and affirmed. (2)[Definition of “aboriginal peoples of
Canada”] In this Act, “aboriginal peoples of Canada” includes the Indian, Inuit and Metis peoples of
Canada.” 參考，http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1982/11（2018.6.8 最後造訪）。
37 雅柏甦詠．博伊哲努，凡德皮三部曲─原住民族傳統習慣與原住民族權利，台灣原住民族研究學報，第 1 卷
第 2 期，2011 年夏季號，頁 116。
38 參考，石忠山，前揭註 31，頁 183-188。

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