Page 56 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期

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住民文化意義的傳統慣習，甚至將之應用於法律解 為供作生活工具之用。固然原住民被告於取得持
釋的操作手法，此一問題在原住民法學的研究中， 有後，欠缺進一步的用益目的，但如果取得持有
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已經有若干相對成熟的研究成果 ，依其見解，原住 的本質上理由，在於貫徹原住民的親族文化時，
民傳統慣習若能符合三項要件，即可得作為法律適 即有考量可能性，亦即，法院應該嚴密地審視原
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用的規範依據，而發生一定法律效果 ： 住民被告「受其父親贈與」的事由，是否能夠符
（1）該傳統慣習必須受原住民全體接受，並構成 合以上所稱的共通性，是否在原住民族之間，存

該族群共通接納的普遍原則（general rule）； 在長久以來的此項傳統，特別是本案所關涉的原
（2）傳統慣習不得牴觸實證法； 住民族中，是否存在父親贈與槍械予其至親的既

（3）綜合考量有關情狀後，傳統慣習的內容必須 存文化，本案法院對於系爭問題未進一步詳予調

具有合理性。 查，是較令人遺憾之處。
依上述標準，慣習必須歷經長時間的發展， 如果原住民長久以來，在至親之間本來就
而且已經在原住民部落中具有類似法確信效力， 存在由父執輩贈送其所自製的獵槍予其直系卑
同時還不能違反實證法以及法律的基本原則（即 親屬，從而得以肯認具有「族群承認的共通性」
所謂綜合考量一切事態後的合理性標準），否則 時，接下來就要再思考是否具有「法律原則的合
該慣習就只是偶發性的原住民個人行為，不足以 理性」，就此問題涉及原住民父子之間自製獵槍
被承認能納入法的範圍，即不足以作為排除原住 的贈與關係，是否符合整體法秩序的基本價值。
民成罪的規範理由。接續問題即是：依據上述標 依筆者之見，考量的重心應有兩項：第一，雖然
準，本案的原住民得否認定為出於「供作生活工 本案被告的父親曾經向主管機關申請許可自製獵
具之用」而排除持有槍械的刑事責任？ 槍，被告在受贈後卻未向主管機關申請許可，此
先行強調，在「供作生活工具之用」的實證 項行為雖然有違獵槍管制的行政目的，但因為原
法文字解釋時，上述標準的第二項要求「符合實 住民持有獵槍而未登記，並不直接被理解為刑事
證法」，本質上功能有限，因為我們的問題意識 不法，不能從原住民被告未向主管機關申請行政
正是如何透過原住民傳統習慣來掌握實證法內 許可就直接推論其欠缺整體法律價值體系的合理
容，如果實證法已經知其界限了，也不必再繞道 性；第二，至於判斷合理性的重點，應該具體觀
而曲折地探究傳統慣習的內容及脈絡，因此關鍵 察原住民文化權利的實踐面向，原住民父親將自
的判斷基準應該是系爭習慣有無「族群承認的共 製獵槍作為禮物而贈與其子，如果個案中無任何
通性」與「法律原則的合理性」兩大要素。 犯罪或不法行為目的，純粹為了將上一代的原住
若再分別從本案原住民被告前後兩階段的行 民文化傳承給下一代，從而贈送自製獵槍作為禮
為予以觀察是否具有共通性及合理性。第一部分 物，此行為除了不符點前述行政目的之外，完全
事實是原住民被告受贈其父親自製、且已經受到 是原住民文化權傳承的實踐過程，更是有效將原
官方許可的合法獵槍，直觀以論，法院見解僅 住民文化推演至其後輩的重要憑藉，受贈的原住
單純提及本案原住民被告於受贈之後，並無特別 民卑親屬，其擁有的不只是獵槍本身，而是一
的使用目的而散置家中，就直接推論不足以認定 把原住民父親本諸傳統而親手製作的獵槍，在筆
者看來，整體活動表現了極其強烈的文化傳承意
᜕ٙࡡИ͏Ӳɿdʑ஗Ⴉ̙މϓϋfਞϽˮආ೯e 義，不僅符合憲法對原住民文化的保障期盼，亦
ഁڦ౽d〈͟ࡡИ͏ޕᓳ˖ʷ޶਷࢕ၾ௅ໝගʘ஝ 無違反整體法秩序整體價值的疑慮。
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՜1ಂd2012ϋ3˜dࠫ49-53f 綜上，若能肯認原住民父子間確實有族群共
12 ਞϽර֢͍d〈ቇ͜ࡡИ͏ૄෂ୕࿕୦Ъމج৫͏ 通屬性的獵槍傳承、贈與行為，該行為又具備
ԫ൒кʘ๟ኽج〉d《ၽᝄࡡИ͏ૄجኪ》d1՜1 法秩序的合理性時，即可認定為與部落傳統相互
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13 連結的生活所使用之工具，故可排除持有槍械刑
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der Peetᅺ๟dਞϽඩݡ೤൘g௹ԱࡪрdΝൗ3d 責。依此解釋，所謂「供作生活工具之用」的「生
ࠫ9-14fSee also Laura Lincoln, Takamore v Clarke: 活」範疇，當然不再局限於營養供給意義的經濟
An Appropriate Approach to the Recognition of Māori
Custom in New Zealand Law?, 44 Vict. U. Wellington 生活，而是擴大至以部落活動、原鄉及山林實踐
L. Rev. 141, 142-160 (2013); Robin Perry, Balancing 為中心的文化生活，文化生活作為人類維生的行
Rights or Building Rights? Reconciling the Right to
Use Customary Systems of Law with Competing Human 動選擇，其內容不該局限於特定的祭典或儀式，
Rights in Pursuit of Indigenous Sovereignty, 24 Harv. 毋寧包括原住民經營日常生活，原住民承傳其固
Hum. Rts. J. 71, 75-83 (2011).
有部落文化傳統等，後者尤其著重在於延續原鄉