Page 56 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期
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               住民文化意義的傳統慣習,甚至將之應用於法律解                          為供作生活工具之用。固然原住民被告於取得持
               釋的操作手法,此一問題在原住民法學的研究中,                          有後,欠缺進一步的用益目的,但如果取得持有
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               已經有若干相對成熟的研究成果 ,依其見解,原住                         的本質上理由,在於貫徹原住民的親族文化時,
               民傳統慣習若能符合三項要件,即可得作為法律適                          即有考量可能性,亦即,法院應該嚴密地審視原
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               用的規範依據,而發生一定法律效果 :                              住民被告「受其父親贈與」的事由,是否能夠符
               (1)該傳統慣習必須受原住民全體接受,並構成                          合以上所稱的共通性,是否在原住民族之間,存

                   該族群共通接納的普遍原則(general rule);                 在長久以來的此項傳統,特別是本案所關涉的原
               (2)傳統慣習不得牴觸實證法;                                 住民族中,是否存在父親贈與槍械予其至親的既

               (3)綜合考量有關情狀後,傳統慣習的內容必須                          存文化,本案法院對於系爭問題未進一步詳予調

                   具有合理性。                                      查,是較令人遺憾之處。
                   依上述標準,慣習必須歷經長時間的發展,                             如果原住民長久以來,在至親之間本來就
               而且已經在原住民部落中具有類似法確信效力,                           存在由父執輩贈送其所自製的獵槍予其直系卑
               同時還不能違反實證法以及法律的基本原則(即                           親屬,從而得以肯認具有「族群承認的共通性」
               所謂綜合考量一切事態後的合理性標準),否則                           時,接下來就要再思考是否具有「法律原則的合
               該慣習就只是偶發性的原住民個人行為,不足以                           理性」,就此問題涉及原住民父子之間自製獵槍
               被承認能納入法的範圍,即不足以作為排除原住                           的贈與關係,是否符合整體法秩序的基本價值。
               民成罪的規範理由。接續問題即是:依據上述標                           依筆者之見,考量的重心應有兩項:第一,雖然
               準,本案的原住民得否認定為出於「供作生活工                           本案被告的父親曾經向主管機關申請許可自製獵
               具之用」而排除持有槍械的刑事責任?                               槍,被告在受贈後卻未向主管機關申請許可,此
                   先行強調,在「供作生活工具之用」的實證                         項行為雖然有違獵槍管制的行政目的,但因為原
               法文字解釋時,上述標準的第二項要求「符合實                           住民持有獵槍而未登記,並不直接被理解為刑事
               證法」,本質上功能有限,因為我們的問題意識                           不法,不能從原住民被告未向主管機關申請行政
               正是如何透過原住民傳統習慣來掌握實證法內                            許可就直接推論其欠缺整體法律價值體系的合理
               容,如果實證法已經知其界限了,也不必再繞道                           性;第二,至於判斷合理性的重點,應該具體觀
               而曲折地探究傳統慣習的內容及脈絡,因此關鍵                           察原住民文化權利的實踐面向,原住民父親將自
               的判斷基準應該是系爭習慣有無「族群承認的共                           製獵槍作為禮物而贈與其子,如果個案中無任何
               通性」與「法律原則的合理性」兩大要素。                             犯罪或不法行為目的,純粹為了將上一代的原住
                   若再分別從本案原住民被告前後兩階段的行                         民文化傳承給下一代,從而贈送自製獵槍作為禮
               為予以觀察是否具有共通性及合理性。第一部分                           物,此行為除了不符點前述行政目的之外,完全
               事實是原住民被告受贈其父親自製、且已經受到                           是原住民文化權傳承的實踐過程,更是有效將原
               官方許可的合法獵槍,直觀以論,法院見解僅                            住民文化推演至其後輩的重要憑藉,受贈的原住
               單純提及本案原住民被告於受贈之後,並無特別                           民卑親屬,其擁有的不只是獵槍本身,而是一
               的使用目的而散置家中,就直接推論不足以認定                           把原住民父親本諸傳統而親手製作的獵槍,在筆
                                                               者看來,整體活動表現了極其強烈的文化傳承意
                 ᜕ٙࡡИ͏Ӳɿdʑ஗Ⴉ̙މϓϋfਞϽˮආ೯e                        義,不僅符合憲法對原住民文化的保障期盼,亦
                 ഁڦ౽d〈͟ࡡИ͏ޕᓳ˖ʷ޶਷࢕ၾ௅ໝගʘ஝                        無違反整體法秩序整體價值的疑慮。
                 ᇍላ߉ʿ͊ԸΪᏐ〉d《̨ᝄࡡИ͏ૄ޼Ӻ֙̊》d5
                 ՜1ಂd2012ϋ3˜dࠫ49-53f                               綜上,若能肯認原住民父子間確實有族群共
               12   ਞϽර֢͍d〈ቇ͜ࡡИ͏ૄෂ୕࿕୦Ъމج৫͏                     通屬性的獵槍傳承、贈與行為,該行為又具備
                 ԫ൒кʘ๟ኽج〉d《ၽᝄࡡИ͏ૄجኪ》d1՜1                       法秩序的合理性時,即可認定為與部落傳統相互
                 ಂd2016ϋ7˜dࠫ9f
               13                                              連結的生活所使用之工具,故可排除持有槍械刑
                  ᗳЧ޶ج̙Ԉ׵̋͟ࣅɽج৫ה౤̈ٙɭᅃͤ€van
                 der Peetᅺ๟dਞϽඩݡ೤൘g௹ԱࡪрdΝൗ3d                  責。依此解釋,所謂「供作生活工具之用」的「生
                 ࠫ9-14fSee also Laura Lincoln, Takamore v Clarke:   活」範疇,當然不再局限於營養供給意義的經濟
                 An Appropriate Approach to the Recognition of Māori
                 Custom in New Zealand Law?, 44 Vict. U. Wellington   生活,而是擴大至以部落活動、原鄉及山林實踐
                 L. Rev. 141, 142-160 (2013); Robin Perry, Balancing   為中心的文化生活,文化生活作為人類維生的行
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                 Hum. Rts. J. 71, 75-83 (2011).
                                                               有部落文化傳統等,後者尤其著重在於延續原鄉
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