Page 64 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期
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資深司法官根據現有華語民法學文獻所持的習慣 業社群使用繼受而來的西方法面對本地的非國家
概念雖然受到多元文化主義與法律多元主義的挑 規範現象。也因此這些議題應該需要同一組概念
戰，然而足以取而代之、具有可操作性的新概 工具。是以絕大多數為漢族的法律專業人員面對
念，無論名為習慣、具法效力之習慣或習慣法， 基本法第30條第1項的議題時，不僅將觸及原住
卻仍待開發。這個開發工作應當由重視規範性議 民族的法主體性 ，同時也面對自身所屬群體的法
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題的法學來承擔，而非將工作內容與責任一併 主體性問題。
「外包」至重視事實的掌握與描述的法律與社會研 2則關於1945年前依所謂「舊慣」之臺灣漢人
究或法律人類學等研究者社群。換言之，除了由 繼承制度的司法院解釋中，大法官就面對了今日
後者主導之法律或規範多元主義文獻，開發新習 臺灣的法秩序如何安置跨越清、日與中華民國等
慣概念過程中更應在法學文獻中尋找可能有用的 3個政權這個難題。其棘手之處在於：制度存在於
素材。 人們的實踐與認知中，但在基本權利層次存在例
本文希望說明一個新歷史法學（new histori- 如對性別的差別待遇等難以透過民主程序治癒的
cal jurisprudence）的立場有助於開發能在轉／譯 正當性缺陷。關於選定繼承人的釋字第668號以
（translate，在此同時使用翻譯與移轉兩義）原住 及關於祭祀公業的釋字第728號的多數意見與個
民族傳統規範進入國家法的語言時，實現「法律 別意見書中，宗祧繼承究竟是被中華民國體制的
中之永續多樣性」（sustainable diversity in law）或 民法廢除或單純使其喪失法律效果，1945年前臺
複數法底支配（rule of laws）的習慣概念。比較法 灣本島人男性在繼承法上的地位在規範上與事實
學者H. P. Glenn主張的「法律中之永續多樣性」或 上能否比擬形式上不適用之日本民法所規定的戶
「複數法底支配」主旨在於使得經常被限縮於依國 主，以及日本統治臺灣期間使親屬、繼承事項依
家權力運作下之制定之規則所實踐的「法」治―― 「舊慣」之政策整體的評價等議題引起明顯的意
即單數法底支配――也能參照屬於其他法律傳 見分歧。即使存在國族認同的因素，這些分歧仍
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統、在特定政治體內為非國家性質的規範 。換言 然來自於在裁判活動中對法律進行整全性解釋，
之，這是在追求系統性地整理出處多元的規範， 從而如R. Dworkin所稱之整全法與歷史的關係，
使這些規範成為有權機關及人員在適用時與私人 是法律「සԱۃٙೊᓃცࠅٙᇍఖၾ˙όd͟
在行動時可預見之原則或規則。對臺灣而言，西 ତίකరཀ̘」。理解並克服這些分歧不僅需
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方法具有第三者性，對臺灣人口中所有主要群體 要臺灣漢人繼承實踐與日治時期實務與學說的知
都是外來。而漢人群體絕大多數既不認為自己是 識，也需要判斷何為法律上習慣的參照框架。此
西方人或已幾乎完全西化，不認為臺灣社會屬於 即討論原住民族傳統習慣規範議題同時有益於思
西方世界，也不曾如明治日本追求國家統治方式 考臺灣漢人之法主體性問題的一例。
與各種象徵的西化。西方法既「殖民」原住民族， 本文所稱之新歷史法學的立場指：如同臺灣
也同時在不同的脈絡下「殖民」臺灣漢人。這使 漢人在日治時期的「舊慣」與原住民族傳統習慣，
得追求上述兩個目標的行動意味著：落實憲法增 判斷何為法律上習慣之參照框架本身也是歷史產
修條文與基本法的法律技術不僅屬於較為限定、 物此一認識為前提的立場。這個立場與F. C. von
或許可被認為是專門科目之「原住民法」，更是臺 Savigny等《歷史法學期刊》創辦者們在202年前
灣法學中的一般性議題。因而若僅以是否任職於 主張的「ʔπίҁΌࡈйeዹͭٙɛᗳԫيiவ
原住民族專業法庭（股）、是否曾接受專庭（股） ̥݊Չʕɓࠦi̤ɓࠦۆ݊வԬԫيே᙮ɓࡈ
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所需之教育訓練判斷有無參與討論的能力將使法 һ৷ٙ」看法在一定程度上相容 。但在法律史
律專業人員陷於自我否定其專業能力的矛盾。判 研究經過2個世紀的發展後，Savigny的客觀觀念
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斷一實踐方案之狹義合法性應屬法律專業工作的 論語彙中的「һ৷」與「」已非重點 。而是如
核心能力之一。具體而言，基本法第30條第1項 M. Dubber在Savigny後200年發行的另一本期刊
與民法第1條、修訂後的民法第757條、乃至於
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地籍清理條例與祭祀公業條例都是臺灣的法律專 ͭjၽᝄࡡИ͏ૄІطʘൖԉdၽᝄࡡИ͏ૄج
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GlennʱйীሞəոϞchthonicجeˈ˄ܛجe R. Dworkin, Law’s Empire (1986), 227.
̹͏جeͺᚆجe౷ஷجȅΙܓجၾኊجഃ 5 F. C. von Savigny, Ueber den Zweck dieser Zeitschrift,
7ࡈෂ୕fᗫྼତልᅰجֵ˕ৣٙীሞdsee H. 1 Zeitschrift für Gesch. Rechtswiss. 1, at 3 (1815).
Patrick Glenn, Legal Traditions of the World: Sustain- 6 See J. Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei
able Diversity in Law (5 ed.)(2014), 361-385. Friedrich Carl von Savigny (1984), 232-299.
