Page 69 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期

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長期而言都難免引人質疑對原住民族的轉型正義 己是為其他群體之利益而解釋、適用或執行法
是否以法院犧牲法治／法底支配為代價的批評。 律。未在法律專業者社群中獲得代表的原住民群
體雖然未必有得以僅憑訴訟實現的權利、但有正
參e新習慣法概念的可能方向 當理由為了自行實現轉型正義，選擇與佔多數的
墾殖者以衝突性不等的方式交涉脫離現有的憲政
秩序。
本文主張重新探究法學意義下的習慣法概
值得附帶一提的是，法國中央政府與法屬新
念，作為轉／譯原住民族傳統規範至現行法的
工具之一。這或許會被界定為是回到「ೌɢจ່ 喀里多尼（Nouvelle-Calédonie）原住民在1998年
達成努美阿協議後，舉行公民投票，以批准前者
ٙ」或是「਷࢕جܛεʩ˴່」（state legal plural-
為協助後者選擇是否取得完整主權而為自身進行
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ism）。本文關注的問題是如何使個案裁判既滿足
的修憲案一例，可資參照。這個實例對臺灣原住
狹義的合法性（legality）之要求，也能在程序與
民族的重要性在於法國是典型的單一國，也是影
實體上體現原住民族傳統規範的意旨。本文並無
發展描述性之法律多元主義的意圖，也不評論無 響了許多國家的立法與法學研究的市民法傳統國
家。法國現行的1958年憲法第1條首先規定該國
力意義的、或國家法律多元主義對各種描述性的
是「ʔ̙ʱ௲ٙ΍ձ਷」（république indivisible）。
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法律多元主義理論體系有何意義。
而由於法國民法總結了名為「習慣」（coutume）的
以下本文將討論（1）本文主張在策略上的意
成文化固有法，使得1804年民法典施行後1世紀
義與規範性的立場，以及（2）新的習慣法概念可
能的方向為何。 左右幾乎沒有任何關於習慣法的討論。因此也可
以被看作是採取一元論的國家。法國在中央與地
本文雖然可以理解前引黃居正提出的看法或
方關係以及法律制度上，應該比任何普通法國家
許僅討論現階段法院與臺灣原住民族傳統習慣的
更適合臺灣進行類比。
關係為限，也贊同黃文對可行性的重視，但希望
言歸正傳，本文認為測試制度是否對原住民
提出另一個不同的策略。本文主張從歐陸的法律
史中取材建立習慣法概念。本文的策略與黃文的 群體未來之政治地位的選擇保持中立、以維持後
者之開放性的具體方式，是在設計一個原住民的
差異在於：黃文的建議仍是在改造現有憲政框架
個體或群體將成為主要使用者的制度、或修改現
的設定下進行，本文則主張至少應將不同規模原
有制度以使更多原住民的個體或群體得以利用制
住民群體的獨立建國或是自現存的中華民國政權
度之一部或全部時，進行「原住民群體建立獨立
分離的可能性納入考慮。
本文的理由是：在原住民與墾殖者雙方的社 國家後是否仍將保留該制度」的思想實驗。為說
明之便，本文在此將實驗結果簡化為2個主要方
群間未曾締結歷史性條約的墾殖者國家中，原住
向，擱置實踐上無法窮盡的變異。若上述實驗獲
民居住地的國家法之制定、適用與執行，若缺乏
得否定的答案，則該制度可能受制於維護現存國
原住民群體的有效參與，應對各種原住民群體的
家之主權完整的條件，從而無論是否符合設計者
政治議程保持中立。這些政治議程可能包括在現
有憲政秩序中尋求不同的安排，或者建立一個或 的本意，都具有變更原住民群體之政治議程的功
能。反之若獲得肯定的答案，可預期該特定制度
多個以原住民族為主要人口的國家。臺灣屬於這
將滿足某一些功能需求。
一類無條約的墾殖者國家。縱然存在若干優惠性
本文所採的立場在內國法上的依據是原住民
的制度安排，尤其在法律適用與執行的面向上，
族基本法第30條第1項明文規定的義務。在國際
仍是墾殖者後裔而非原住民擔負所有責任較重的
職務。換言之，職司法律之適用與執行的法律專 法上則是聯合國原住民族權利宣言第3條、第4條
以及第5條揭示的自我決定政治地位、內部或地
業人員與提供知識資源的法學者在其工作中除了
方事務以及獲取自治事務財源的自律與自治權，
需要衡量其所屬群體經過憲法與基本法所表達之
以及「ၪᚐձ̋੶ՉतϞٙ݁طeجܛe຾᏶e
轉型正義的價值，也因法律專業者社群中的原住
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民群體仍低於原住民在總人口中所占的比例，墾
殖者後裔在原住民個體與群體間累積實踐先例的 ၾ਷࢕݁طe຾᏶eٟึձ˖ʷ͛ݺٙᛆл」。
宣言第46條第1項後段的保留涉及前引基本法第
法律專業活動中勢必扮演代理人的角色，亦即自
30條第1項在解釋上可能產生的一個問題。亦即

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Twining, supra note 24, at 488. Art. 1, Constitution du 4 octobre 1958.