Page 69 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期
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               長期而言都難免引人質疑對原住民族的轉型正義                           己是為其他群體之利益而解釋、適用或執行法
               是否以法院犧牲法治/法底支配為代價的批評。                           律。未在法律專業者社群中獲得代表的原住民群
                                                               體雖然未必有得以僅憑訴訟實現的權利、但有正
               參e新習慣法概念的可能方向                                   當理由為了自行實現轉型正義,選擇與佔多數的
                                                               墾殖者以衝突性不等的方式交涉脫離現有的憲政
                                                               秩序。
                   本文主張重新探究法學意義下的習慣法概
                                                                   值得附帶一提的是,法國中央政府與法屬新
               念,作為轉/譯原住民族傳統規範至現行法的
               工具之一。這或許會被界定為是回到「ೌɢจ່                           喀里多尼(Nouvelle-Calédonie)原住民在1998年
                                                               達成努美阿協議後,舉行公民投票,以批准前者
               ٙ」或是「਷࢕جܛεʩ˴່」(state legal plural-
                                                               為協助後者選擇是否取得完整主權而為自身進行
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               ism)。本文關注的問題是如何使個案裁判既滿足
                                                               的修憲案一例,可資參照。這個實例對臺灣原住
               狹義的合法性(legality)之要求,也能在程序與
                                                               民族的重要性在於法國是典型的單一國,也是影
               實體上體現原住民族傳統規範的意旨。本文並無
               發展描述性之法律多元主義的意圖,也不評論無                           響了許多國家的立法與法學研究的市民法傳統國
                                                               家。法國現行的1958年憲法第1條首先規定該國
               力意義的、或國家法律多元主義對各種描述性的
                                                               是「ʔ̙ʱ௲ٙ΍ձ਷」(république indivisible)。
                                                                                                       36
               法律多元主義理論體系有何意義。
                                                               而由於法國民法總結了名為「習慣」(coutume)的
                   以下本文將討論(1)本文主張在策略上的意
                                                               成文化固有法,使得1804年民法典施行後1世紀
               義與規範性的立場,以及(2)新的習慣法概念可
               能的方向為何。                                         左右幾乎沒有任何關於習慣法的討論。因此也可
                                                               以被看作是採取一元論的國家。法國在中央與地
                   本文雖然可以理解前引黃居正提出的看法或
                                                               方關係以及法律制度上,應該比任何普通法國家
               許僅討論現階段法院與臺灣原住民族傳統習慣的
                                                               更適合臺灣進行類比。
               關係為限,也贊同黃文對可行性的重視,但希望
                                                                   言歸正傳,本文認為測試制度是否對原住民
               提出另一個不同的策略。本文主張從歐陸的法律
               史中取材建立習慣法概念。本文的策略與黃文的                           群體未來之政治地位的選擇保持中立、以維持後
                                                               者之開放性的具體方式,是在設計一個原住民的
               差異在於:黃文的建議仍是在改造現有憲政框架
                                                               個體或群體將成為主要使用者的制度、或修改現
               的設定下進行,本文則主張至少應將不同規模原
                                                               有制度以使更多原住民的個體或群體得以利用制
               住民群體的獨立建國或是自現存的中華民國政權
                                                               度之一部或全部時,進行「原住民群體建立獨立
               分離的可能性納入考慮。
                   本文的理由是:在原住民與墾殖者雙方的社                         國家後是否仍將保留該制度」的思想實驗。為說
                                                               明之便,本文在此將實驗結果簡化為2個主要方
               群間未曾締結歷史性條約的墾殖者國家中,原住
                                                               向,擱置實踐上無法窮盡的變異。若上述實驗獲
               民居住地的國家法之制定、適用與執行,若缺乏
                                                               得否定的答案,則該制度可能受制於維護現存國
               原住民群體的有效參與,應對各種原住民群體的
                                                               家之主權完整的條件,從而無論是否符合設計者
               政治議程保持中立。這些政治議程可能包括在現
               有憲政秩序中尋求不同的安排,或者建立一個或                           的本意,都具有變更原住民群體之政治議程的功
                                                               能。反之若獲得肯定的答案,可預期該特定制度
               多個以原住民族為主要人口的國家。臺灣屬於這
                                                               將滿足某一些功能需求。
               一類無條約的墾殖者國家。縱然存在若干優惠性
                                                                   本文所採的立場在內國法上的依據是原住民
               的制度安排,尤其在法律適用與執行的面向上,
                                                               族基本法第30條第1項明文規定的義務。在國際
               仍是墾殖者後裔而非原住民擔負所有責任較重的
               職務。換言之,職司法律之適用與執行的法律專                           法上則是聯合國原住民族權利宣言第3條、第4條
                                                               以及第5條揭示的自我決定政治地位、內部或地
               業人員與提供知識資源的法學者在其工作中除了
                                                               方事務以及獲取自治事務財源的自律與自治權,
               需要衡量其所屬群體經過憲法與基本法所表達之
                                                               以及「ၪᚐձ̋੶ՉतϞٙ݁طeجܛe຾᏶e
               轉型正義的價值,也因法律專業者社群中的原住
                                                               ٟึձ˖ʷዚ࿴dΝࣛڭव࣬ኽІʉจᗴΌࠦਞ
               民群體仍低於原住民在總人口中所占的比例,墾
               殖者後裔在原住民個體與群體間累積實踐先例的                           ၾ਷࢕݁طe຾᏶eٟึձ˖ʷ͛ݺٙᛆл」。
                                                               宣言第46條第1項後段的保留涉及前引基本法第
               法律專業活動中勢必扮演代理人的角色,亦即自
                                                               30條第1項在解釋上可能產生的一個問題。亦即

               35                                              36
                  Twining, supra note 24, at 488.                 Art. 1, Constitution du 4 octobre 1958.
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