Page 72 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期

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lex）。這種群體身分不僅與個案當事人的出身地 實體法上集中於親屬、繼承法的原則與規則，更
或文化有關，也包括例如羅馬軍人這種透過參加 應該將各種程序性規範習慣納入觀察範圍。若借
戰鬥形成的群體。羅馬帝國晚期處理涵蓋範圍有 用G. Postema的說法，法學應當以「ਗ਼Ϟจ່ٙ
限的羅馬法與各地、各群體之規範習慣累積而成 Бމᑘ˟዆ΥආՓ֛جהוႩٙଣ͟ၾሞᗇʘၣ
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的法秩序，形成了早期中世紀所謂蠻族法與法律 ഖ」為判斷規範習慣的標準 。依此標準篩選出的
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屬人原則（personality of laws）的基礎條件 。北義 習慣當然將超過以身分與財產關係為主要對象的
大利的倫巴底王國與其後孕育出現代國家統治形 民事實體法上之習慣。
式與公民自由的各城市，以及基督、伊斯蘭與尤 當然，除了實體與程序面，值得納入觀察
太等3種文化族群比鄰而居的西西里島上的「規 範圍的規範習慣更包括了準立法性質的一般性陳
範習慣」以及阿爾卑斯山以北之薩克森王國的《薩 述。原住民族委員會先前已進行14族原住民族傳
克森寶鑑》（Sachsenspiegel），都是在政治權力的 統習慣之調查整理及評估納入現行法制之委託研
行使應尊重群體性規範習慣為前提的環境中發 究。成果皆已出版。若未來法院與檢察署能以此得
展。今日對這些規範習慣的研究也發現其範圍經 來不易的成果為基礎，進行概念與方法上的檢討
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常超越今日人們理解為法律的領域 。 改進後，更積極地在個案以外進行長時間的習慣
法律史研究對於新的習慣法概念可以帶來的 調查，也將產生包括臺灣漢人為主的法律專業人
重要啟示之一，是提醒人們勿將習慣法概念限制 員與學者協助原住民個體與群體表達其對傳統規
在民事實體法的領域中。E. Conte指出，中世紀 範與價值的資訊時所扮演的角色，調查所得是否
共通法（ius commune）與規範習慣這個語詞的關 「失真」，以及此種「失真」是否可以接受、有無改
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係並非靜態、單向，而是充滿動態且十分複雜 。 善方式等問題。除了日治時期臨時臺灣舊慣調查會
復興羅馬法學的波隆納學者為了回應都市經濟發 的經驗，晚近如B. van Hofstraeten研究商業城市安
展過程中的勞動力需求，引用羅馬法《學說匯纂》 特衛普的規範習慣調查與整編也值得參考。西歐人
對人之法律上自由的特殊保障，論證當時習慣 調查自身之習慣的經驗，可以作為殖民政府調查
法中都市外封建領主支配農奴的法律理由不公平 異文化地域經驗的比較對象，以供族群關係不同
――這或許是一種黃居正稱「˖ʷɪቇ຅」的自 於西歐及日治臺灣的當代臺灣思考合適的調查方
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主形成習慣法的過程。Conte也提出兩個實例， 法與倫理準則 。值得附帶一提的是，相較於對籌
說明規範習慣會在一定範圍內繞過政治權力提供 備可能之習慣調查計畫的實務性參考價值，經常
的「國家」法。其一是刑事案件的和解，其二則 出現的「失真」現象也促使學界檢討對西方法與原
是姑且暫時翻譯為「協商式證據調查」的所謂po- 住民傳統規範接觸時的想像。究竟應認為兩種規範
sitiones。由於如眾所周知，國家壟斷追訴權、乃 文化接觸時，會有較強者擠壓較弱者的情形，或
至於不因被害人處分其所受損害而停止公訴活動 者是認為無論兩者的強弱，雙方接觸時都將形成
的現象必須等到現代國家的權力極為穩固後方形 介於兩者之間的混種（hybrid）法律關係作為介面，
成，前者應十分容易理解。後者則是在程序法發 將是未來值得進一步討論的課題。
展至法定證據主義後仍然存在的「辯論主義」空
間 。換言之，今日發展新的習慣法概念時，除了 肆e展望
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S. Kerneis, Consuetudo Legis: Writing Down Customs
in the Roman Empire (2nd-5th Century CE), 24 Rechts- 若自1895年起算，臺灣社會雖然已經接觸
geschichte 244 (2016). 現代國家的統治形式與西方式的法律及政治制度
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See B. Kannowski, On Legal Pluralism and Ghosts in 將近一又四分之一個世紀，然而無可諱言的是臺
the Sachsenspiegel and in Gaya, 24 Rechtsgeschichte
251 (2016). C. Storti, Ascertainment of Customs and 灣社會僅取得了運轉制度的能力，而還在發展自
Personal Laws in Medieval Italy from the Lombard 主修改、形成制度的能力。為此相較於西方的現
Kingdom to the Communes, 24 Rechtsgeschichte 257 代國家，臺灣在實踐上無可避免處於必須在更短
(2016). B. Pasciuta, From Ethnic Law to Town Law:
The Customs of the Kingdom of Sicily from the Twelfth
to the Fifteenth Century, 24 Rechtsgeschichte 276
(2016). 45 G. Postema, Custom, Normative Practice, and the Law,
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E. Conte, Consuetudine, Coutume, Gewohnheit and Ius 62 Duke L. J. 707 (2012).
Commune. An Introduction, 24 Rechtsgeschichte 234 46 B. van Hofstraeten, Recording Customs in Early Mod-
(2016). ern Antwerp, a Commercial Metropolis, 24 Rechtsge-
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Conte, supra note 43, at 240-242. schichte 288 (2016).