Page 68 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期
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               值得參考「ʊ຾ீཀૢߒᗫڷeၾࡡИ͏ૄᆽͭ                           的K. Llewellyn與E. Hoebel即批評習慣法「૿ଌ
               ᇞ׌ኮجଡ଼࿴」之國家「̻Бቇ͜ࡡИ͏ʘ୦࿕                           ࿕Бٙ฿ׂeॹ˶ᗙޢeԨ˲ึʔ຅ήոഹೌ
                                                                              31
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               ج᜗ӻ」的方法 。黃文認為這個重建法律多元主                          จ່ٙိຟԫ΁」。C. Geertz則批評：「୦࿕جவ
               義的方式優於透過民法第1條來適用原住民族傳                           ࡈοίɛᗳኪʕிϓٙ၆࢔݊ਗ਼ܠซʷߒމ੬୦
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               統習慣 。因此黃文介紹了紐西蘭法院採取的所                          €habitd̙ঐසϣ׵வࡈοίجܛ̦ʕٙෆ࢔d
                                                                                    32
               謂「༰ତ˾ٙ˙جሞ」（more modern approach），               ͵уਗ਼ܠซʷߒމ࿕Б」。D. Rabban則發現美國
               以及在分屬不同社群的當事人爭執時將連接因素                           法學早在1個世紀前即已排斥對法律學說史的研
               的選擇等同為判斷當事人與準據規則間是否具有                           究，而轉向法律的社會學派與日後的法律與社會
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              「˖ʷɪᗫᑌ׌」（cultural relations）的程序 。                研究 。Rabban雖然也注意到近年美國法學界重訪
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                   但黃文稱為線型憲法組構的國家也有不如非                         若干歷史議題，但絕大多數美國與英國的法學者
               線性組構國家的結構性障礙。K. Gover討論被合                       都不從歷史的角度切入 。換言之，臺灣留學美國
                                                                                   34
               稱為“CANZUS＂的美、加、澳、紐等4個自由                         與英國的學者，無論專長為何，皆忽視從未真正
               主義陣營、實施民主的墾殖者國家（settler state）                  生活在一元論中的西歐社會記述自身的習慣法、

               同時反對聯合國原住民族權利宣言的問題。Gover                        並在日後發展為可在訴訟上操作之概念的經驗。
               指出，這4國在回復原住民族權利的過程中，承                               若嘗試總結現有文獻，臺灣關於原住民族傳
               認並促成原住民族審判權實際運作，以進行土                            統規範與國家法關係的文獻已經認識到法律多元
               地權利與政治自治這兩個議題中複雜的重分配工                           主義的重要性，並且開始思考如何在訴訟程序中
               作。這個Gover稱為「新多邊主義」或「條約聯邦                        具體落實。然而由於法律多元主義文獻與英語文
               主義」（treaty federalism）的安排有助於這4國修復               獻整體上重視概念而排斥歷史、強調描述而輕忽
               國家的正當性缺陷，並補充一般性的人權與平等                           規範的基本立場，以及民法學在民法第1條議題
               保障規範，證立某些優惠性待遇。這樣的安排的                           上的發展限制，使得法律多元主義拒絕可接軌至
               部份理由是能夠滿足這4國的社會在處理原住民                           民法的習慣法概念。參考美、加、澳、紐等國
               事務上所需的法理與道德基礎。然而這個安排在                           的法律實務恐怕也無法縮短這個距離。在策略層
               憲政主義中放進了透過個案進行取捨與妥協的複                           面上，反而因為這4國抗拒聯合國原住民族權利
               雜網絡，並且在面對體制外、亦即國際性的原住                           宣言的紀錄，使得臺灣必須思考以所謂追求原住
               民族權利論述時顯得難以招架。然而Gover主張，                        民族規範平行於制定法適用為目的，循分散、個
               以解決歷史性訴求來換取原住民族的合意、從而                           案、議價與妥協的方式進行墾殖者國家轉型正義
               修復國家正當性的需求會與這些國家的自由主義                           的司法路線，可能與追求國際人權文件的內國法
               立國基礎之間存在一部份的衝突。而這樣的緊張                           化、也是市民法國家原本就較熟悉的立法改革路
               關係使得這4國提出許多替代方案，以換取內國                           線相衝突。而在法律適用的問題上，人們也必須
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               的原墾關係處理免受國際人權法的影響 。                             思考在缺乏穩定的習慣法概念時，在個案裁判中
                   此外，從法律多元主義在臺灣的發展條件                          追求法律多元主義是否使得法官困擾於如何履行
               觀察，另一個限制則是北美的人類學界與法學界                           依法審判的職責。具體而言，法官希望在個案中
               都懷疑甚至反對來自西歐法律史的習慣法概念與                           依原住民族傳統習慣的規範意旨裁判，但依制定
              「ೌɢจ່ٙجܛεʩ˴່」。這個態度的部分原                           法之文義的可能射程難以如願時，可能的選擇至
               因是從人類學以及法律與社會觀點切入的法律多                           少包括進行可預測性低的法律「解釋」，並期待輿
               元主義研究忽視法律史文獻，尤其在美國更忽視                           論壓力使上級審維持其判決，或者運用其權威試
               英國仍有重要學者研究的法律學說史。對習慣法                           行和解，透過民事訴訟法第377條至377條之2等
               概念的評論能夠說明這個態度。被認為「ٜટə                           規定，操作所謂「༰ତ˾ٙ˙جሞ」。這些選項在
               ຅לഒ୦࿕ج׌ሯʘ࿕Б€practiceவࡈଣׂ」                30
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                                                                  K. N. Llewellyn & E. A. Hoebel, The Cheyenne Way:
                                                                 Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence
               26   ර֢͍dΝۃൗ1dࠫ6f                                 (1941), 274-275.
               27   ර֢͍dΝۃൗ1dࠫ6-7f                             32   C. Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interpre-
               28
                  ර֢͍dΝۃൗ1dࠫ7e9-11e13f                           tive Anthropology (1983), 208.
               29                                              33
                  K. Gover, Settler-State Political Theory, ¦CANZUS§    D. Rabban, Law’s History: American Legal Thought and

                 and the UN Declaration on the Rights of Indigenous   the Transatlantic Turn to History (2013), 153-155, 523-
                 Peoples, 26 Eur. J. Int. Law 345 (2015).        529, 532-535.
               30                                              34
                  D. Bederman, Custom as a Source of Law (2010), 9.    Rabban, supra note 33, 535.
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