Page 66 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期
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64  ၽᝄࡡИ͏ૄجኪg2017 ϋ 4 ˜gୋ 1 ՜ୋ 2 ಂ




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               府法律的關係時所指出，「ɓ͇୦࿕஗جՊʷא                           古」 。法律史學者S. Milsom更指出：「೯࢝̈౷
               ̡͟ج൒кᆽ֛ɨԸdՉ׭ҼɢఱϞ፠׵جૢא                           ஷجٙ୦࿕جʔ݊ర੬͏଺ٙ͛ݺ୦࿕dϾ݊Ϟ
               ࿁кӔ΋Էٙɓছଣ༆fᔊԊʘd̴ఱʔΎ݊୦                           ᛆɢЪӔ֛ٙ୕طዚᗫ፭ృٙ஝ۆ…ɽεᅰجܛ
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               ࿕ج」 。當然另一方面這也可能涉及研究者看待                          ჯਹʕෂ୕جࢬٙ୦࿕جޫڢྼ᜗جeϾ݊೻ҏ
                                                                  17
               原住民群體的本質主義傾向或習慣的純粹論（pur-                        ج」 。
               ism）議題。由於與本文主旨無關，暫且略過。相                             1945年後臺灣法學的研究環境固然受到政
               對更值得注意的是少數作者主張民法第1條的重                           治與經濟的限制，但系統性回顧歐陸法律傳統中
               點並非一般性的習慣概念的定義與其分類，而在                           習慣法概念的經典作品事實上收藏於臺灣大學前
               於強調法官知法（iura novit curia）原則（民事訴                 法學院圖書館地下室，不假外求。該館收藏有
               訟法第283條）的反面，如同法國民法典第4條所                         S. Brie於1899年參加Savigny基金會有獎徵文撰
               彰顯的意旨，避免法官以無可適用之法律為由拒                           寫而成的專書（似有2冊），以及於1905年發表
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               絕審判（déni de justice）。楊日然早在1950年代末               的紀念論文集專文 。這兩部作品討論自羅馬法至
               期即主張應以民法第1條之法理作為系統化整合                           德國繼受羅馬法的16世紀間習慣法的法律學說
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               法律與習慣的指導原則 。可惜未受足夠的重視。                          史（Dogmengeschichte）。早在1971年H. Krause
                   改造社會的政治意志同時也伴隨著20世紀初                        撰寫的德國法律史大辭典（Handwörterbuch zur
               期認識西方法時遭遇的困難。1930年代留學法國                         deutschen Rechtsgeschichte, HRG）中〈習慣法〉條
                                                                                     19
               的王伯琦在1950年代的作品中雖然已注意到習慣                         目即已引用了Brie的著作 。而這套相當普遍的工
               的規範性可能有無法從歷史、而必須透過人類學                           具書近年更新並以5歐元的價格銷售〈習慣法〉條
               觀察的面向，存在政治權力協調下由法律專業人                           目的電子版。Brie的著作也相繼被電子化後公開
               員與一般社群成員書面化的成文習慣，但仍無法                           提供下載。可惜至2015年4月為止，臺灣法學界
               清楚區分來自社會、對於實體價值判斷的習慣，                           仍無人曾參考這些經典資料。這事實上也使得論
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               裁判活動累積而成、關於程序的司法習慣 。因                           及習慣法的華語民法學文獻參考價值有限。
               而王伯琦誤認：「ίʦ˚˰ޢdઓϞߵߕ͏ૄd                               在歐陸，即使如德國民法施行法與瑞士民
               ֐୞ڭܵՉ୦࿕جٙҖ࿒」；「1215ϋٙɽኮ௝…                        法中被認為是臺灣現行民法第1條的參考對象，
               Ԩڢ݊ࡡϞ୦࿕ٙϓ˖ʷdϾ݊ˮ܃ၾ൮ૄග٧                           習慣法的議題也早已喪失學界的關注。其原因或
               ॸٙ༆Ӕfߵ਷Їʦঐ͛ݺίʔϓ˖جՓܓɨd                           許不在於習慣法這個規範現象減少或消失，而是
               ྼ͟׵Չ୦࿕ٙఊॱdʿՉ͏ૄྠഐٙ਺੶d                            國家法秩序與非國家的規範制定權的權力關係穩
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               ה˸͜ʔഹ˸ͭجԸ୕ɓྠഐə」 。晚近的華語                          定，為保障人之尊嚴或基本權利進行介入的正當
               教科書仍然稱英國普通法來自於地方習慣 。然而                          性也獲得確立後，較少出現法學上具有討論價值
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               政治思想史學者J. Pocock研究所謂普通法憲政主                      的個案。就筆者所知，近年歐陸法院實務中大費
               義（common law constitutionalism）時已指出，英           周章對習慣法進行調查的案例是瑞士東部Glarus
               國的普通法法曹到16世紀末為止認為「普通法是                          地方法院的「長明燈案」。在此個案中，Näfels教
               來自不復記憶之遠古的習慣法」這個信念，是法                           區公教會（天主教）的教堂因1357年時一位殺人
               曹拒絕國王干預的理由；這一點日後並表現於E.                          犯Konrad Müller為了贖罪與避免被害者方報復，
               Burke的保守主義中；也有反對單一立法者、強
               調集體智慧的效果；但事實上法律與習慣在中世                           16
               紀並無清楚區分，君王甚至可以「制定」習慣，                              J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the
                                                                 Feudal Law: A Study of English Historical Thought in
               而一個習慣也可以2、3代後來自「不復記憶之遠                            the Seventeenth Century: A Reissue with a Retrospect
                                                                 (1987), 30-38.
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                  A. Allott, The Judicial Ascertainment of Customary Law   (2003), 58.
                 in British Africa, 20 Mod. L. Rev. 244, at 258 (1957).  18   S. Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht: eine his-
               12   เ˚್€1959d”͏جୋɓૢʘ޼Ӻ•dجኪᓉ̊‘                  torisch-dogmatische Untersuchung (1899); S. Brie,
                 4՜3ಂdࠫ38-43f                                    Die Stellung der deutschen Rechtsgelehrten der Rezep-
               13   ˮЬೡ€1999d”୦࿕ίجܛɪήЗٙစᜊ•dˮ                   tionszeit zum Gewohnheitsrecht, 1 in Festgabe für Felix
                 Ьೡجኪሞഹණ‘dࠫ181-182f                              Dahn zu seinem fünfzigjährigen Doktorjubiläum 129
                  ˮЬೡdۃൗ13d185-186f                              (1905).
               14
               15   ؍лٺdˮዣᛠᇜdߵߕجኬሞ€2010d؍лٺ                   19   2 H. Krause & G. Köbler, Gewohnheitsrecht, Handwör-
                 €2010d”฿ሞ•dߵߕجኬሞ‘dࠫ1i஢׀ڦ                      terbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG) 364
                 €2010d”جܛ೯̦࢝•dߵߕجኬሞ‘dࠫ31-32f                  (A. Cordes, H. Lück, & D. Werkmüller eds., 2ed. 2012).
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