Page 66 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期
P. 66
64 ၽᝄࡡИ͏ૄجኪg2017 ϋ 4 ˜gୋ 1 ՜ୋ 2 ಂ
16
府法律的關係時所指出,「ɓ͇୦࿕جՊʷא 古」 。法律史學者S. Milsom更指出:「೯࢝̈౷
̡͟جкᆽ֛ɨԸdՉҼɢఱϞ፠جૢא ஷجٙ୦࿕جʔ݊ర੬͏ٙ͛ݺ୦࿕dϾ݊Ϟ
࿁кӔԷٙɓছଣ༆fᔊԊʘd̴ఱʔΎ݊୦ ᛆɢЪӔ֛ٙ୕طዚᗫ፭ృٙۆ…ɽεᅰجܛ
11
࿕ج」 。當然另一方面這也可能涉及研究者看待 ჯਹʕෂ୕جࢬٙ୦࿕جޫڢྼجeϾ݊ҏ
17
原住民群體的本質主義傾向或習慣的純粹論(pur- ج」 。
ism)議題。由於與本文主旨無關,暫且略過。相 1945年後臺灣法學的研究環境固然受到政
對更值得注意的是少數作者主張民法第1條的重 治與經濟的限制,但系統性回顧歐陸法律傳統中
點並非一般性的習慣概念的定義與其分類,而在 習慣法概念的經典作品事實上收藏於臺灣大學前
於強調法官知法(iura novit curia)原則(民事訴 法學院圖書館地下室,不假外求。該館收藏有
訟法第283條)的反面,如同法國民法典第4條所 S. Brie於1899年參加Savigny基金會有獎徵文撰
彰顯的意旨,避免法官以無可適用之法律為由拒 寫而成的專書(似有2冊),以及於1905年發表
18
絕審判(déni de justice)。楊日然早在1950年代末 的紀念論文集專文 。這兩部作品討論自羅馬法至
期即主張應以民法第1條之法理作為系統化整合 德國繼受羅馬法的16世紀間習慣法的法律學說
12
法律與習慣的指導原則 。可惜未受足夠的重視。 史(Dogmengeschichte)。早在1971年H. Krause
改造社會的政治意志同時也伴隨著20世紀初 撰寫的德國法律史大辭典(Handwörterbuch zur
期認識西方法時遭遇的困難。1930年代留學法國 deutschen Rechtsgeschichte, HRG)中〈習慣法〉條
19
的王伯琦在1950年代的作品中雖然已注意到習慣 目即已引用了Brie的著作 。而這套相當普遍的工
的規範性可能有無法從歷史、而必須透過人類學 具書近年更新並以5歐元的價格銷售〈習慣法〉條
觀察的面向,存在政治權力協調下由法律專業人 目的電子版。Brie的著作也相繼被電子化後公開
員與一般社群成員書面化的成文習慣,但仍無法 提供下載。可惜至2015年4月為止,臺灣法學界
清楚區分來自社會、對於實體價值判斷的習慣, 仍無人曾參考這些經典資料。這事實上也使得論
13
裁判活動累積而成、關於程序的司法習慣 。因 及習慣法的華語民法學文獻參考價值有限。
而王伯琦誤認:「ίʦ˚˰ޢdઓϞߵߕ͏ૄd 在歐陸,即使如德國民法施行法與瑞士民
ڭܵՉ୦࿕جٙҖ࿒」;「1215ϋٙɽኮ… 法中被認為是臺灣現行民法第1條的參考對象,
Ԩڢ݊ࡡϞ୦࿕ٙϓ˖ʷdϾ݊ˮ܃ၾ൮ૄග٧ 習慣法的議題也早已喪失學界的關注。其原因或
ॸٙ༆ӔfߵЇʦঐ͛ݺίʔϓ˖جՓܓɨd 許不在於習慣法這個規範現象減少或消失,而是
ྼ͟Չ୦࿕ٙఊॱdʿՉ͏ૄྠഐٙ੶d 國家法秩序與非國家的規範制定權的權力關係穩
14
ה˸͜ʔഹ˸ͭجԸ୕ɓྠഐə」 。晚近的華語 定,為保障人之尊嚴或基本權利進行介入的正當
教科書仍然稱英國普通法來自於地方習慣 。然而 性也獲得確立後,較少出現法學上具有討論價值
15
政治思想史學者J. Pocock研究所謂普通法憲政主 的個案。就筆者所知,近年歐陸法院實務中大費
義(common law constitutionalism)時已指出,英 周章對習慣法進行調查的案例是瑞士東部Glarus
國的普通法法曹到16世紀末為止認為「普通法是 地方法院的「長明燈案」。在此個案中,Näfels教
來自不復記憶之遠古的習慣法」這個信念,是法 區公教會(天主教)的教堂因1357年時一位殺人
曹拒絕國王干預的理由;這一點日後並表現於E. 犯Konrad Müller為了贖罪與避免被害者方報復,
Burke的保守主義中;也有反對單一立法者、強
調集體智慧的效果;但事實上法律與習慣在中世 16
紀並無清楚區分,君王甚至可以「制定」習慣, J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the
Feudal Law: A Study of English Historical Thought in
而一個習慣也可以2、3代後來自「不復記憶之遠 the Seventeenth Century: A Reissue with a Retrospect
(1987), 30-38.
17
S. F. C. Milsom, A Natural History of the Common Law
11
A. Allott, The Judicial Ascertainment of Customary Law (2003), 58.
in British Africa, 20 Mod. L. Rev. 244, at 258 (1957). 18 S. Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht: eine his-
12 เ˚್1959d͏جୋɓૢʘӺdجኪᓉ̊ torisch-dogmatische Untersuchung (1899); S. Brie,
4՜3ಂdࠫ38-43f Die Stellung der deutschen Rechtsgelehrten der Rezep-
13 ˮЬೡ1999d୦࿕ίجܛɪήЗٙစᜊdˮ tionszeit zum Gewohnheitsrecht, 1 in Festgabe für Felix
Ьೡجኪሞഹණdࠫ181-182f Dahn zu seinem fünfzigjährigen Doktorjubiläum 129
ˮЬೡdۃൗ13d185-186f (1905).
14
15 ؍лٺdˮዣᛠᇜdߵߕجኬሞ2010d؍лٺ 19 2 H. Krause & G. Köbler, Gewohnheitsrecht, Handwör-
2010d฿ሞdߵߕجኬሞdࠫ1i׀ڦ terbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG) 364
2010dجܛ೯̦࢝dߵߕجኬሞdࠫ31-32f (A. Cordes, H. Lück, & D. Werkmüller eds., 2ed. 2012).