Page 71 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期

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已被西方世界蔑視。其中一部份原因來自以歷史 元體制。反而是中華民國政權有較強的一元論傾
法學改革德語世界的封建秩序失敗。20世紀德國 向。今日的臺灣沒有義務維持中國國民黨的國民
代表性的固有法研究者H. Mitteis曾兩度引用法 政府在1930年代以現代化為名嘗試由上而下改造
國知名民法及比較法學者R. Saleilles出處不明的 社會的策略，更應進一步思考這個策略的利弊得
警句，精簡地指出德國法律史研究的困頓：「ᅃ 失。
਷͏ૄխӋٟึҷࠧdϾ˼ࡁ੻Ցٙ݊̚Պ˖ᘠ 由於規範習慣仍待更完整的概念化與系統
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ኪ」 。但19世紀與其法律史研究早已在20世紀受 化，本文在此僅能先提出概念化過程中應先避免
到全面且深入的檢討。21世紀此時已是僅通曉英 的4個類比。本文認為，常見的「法律相對於規
語的學者嘗試以英語文獻豐富的比較法取代語言 範習慣」的概念組合，應避免與下列4個概念組
能力要求較高的法律史。近年由重要學術出版社 合相類比：（1）成文法相對於不成文法，（2）國
刊行之2本關於習慣法的英語著作提及Savigny與 家制定、由上而下的規範相對於來自社會、由下
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Suárez時，完全忽略已廣受肯定的二手研究 。這 而上的規範，（3）「書本中」的法與「行動中」的
難免損及著作本身的參考價值。 法，以及（4）外來、繼受法與固有、本土法。換
對於如何從西方法傳統中尋找駕馭現有之西 言之，規範習慣可能僅存在於實踐中，但也可能
方式制度的工具這個問題，本文認為應該回到 已形諸文字。而規範習慣是否成為國家法的一部
西方法（包括市民法與普通法）中長久存在被名 份，未必繫於制定權力的歸屬，毋寧更仰賴民主
為「習慣（法）」的語詞。這個語詞在現代國家的 過程――亦即從社會中產生治理國家的人員與制
行政權與國民或人民主權理念下的立法權寡占規 度之過程――的正當化。規範習慣當然也與各種
範制定權力以前，長期被用來稱呼包括所謂事實 規範一樣，可能因為各種時空變遷導致人群的記
上的慣行與習慣法。為了避免混淆，在進一步釐 憶逐漸稀薄、甚至消失，或者雖然記得此規範、
清其指涉前，不妨稱此語詞指涉的對象為規範習 也有法之確信，但幾乎不再實踐。「行動中」的法
慣。這個語詞指稱「事實性」習慣的部分經常被 僅能指稱現在仍有踐行紀錄的規範。至於第4個
應用於稱呼歷史上歐洲各地之公教會特有的儀禮 概念組合，全球化現象已觸及世界大多數地域的
安排方式。而法律性的部分則指受到羅馬法學復 今日，恐怕已無任何法律秩序純粹由「固有」或
興影響的財產、身分、契約與裁判程序等事務。 「本土」法所構成。僅有「外來」或「繼受」部分
這個語詞的價值在於：不同法律多元主義敘事在 構成的法律秩序可能亦無法長久維持。當然，人
殖民地觀察到的現象，19至20世紀的法典化並未 群或文化接觸過程中也會導致規範習慣吸納外部
在歐洲任何一地產生國家法全面取代固有法的結 成分的現象。
果。換言之，不僅是Pocock討論的普通法憲政主 近年對歐陸法律史的研究可以支持上述的
義與Burke承繼後提出的保守主義，西歐民主政 負面表列，並強化現有華語文獻中論及德國與
治並非在法律一元論的環境中發展。臺灣所繼受 瑞士民法典採取較寬廣之習慣法定義的觀察。S.
的西方式法制因而並未內建一元論的框架，而是 Kerneis提醒當代研究者切勿輕易將今日對法律
包含著實踐法律多元主義的論證可能性。當然仍 與習慣的區分套用於羅馬法的「法律」或「成文
保持屬人法之區分的日本帝國體制也實踐法律多 法」（lex）與「規範習慣」（consuetudo）。羅馬法學
者幾乎不進行後者的理論性討論。然而在帝國時
期，各地行省不斷發生原本僅針對羅馬城一地、
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H. Mitteis, Historismus und Rechtsgeschichte, in Um
Recht und Gerechtigkeit. Festgabe für Erich Kaufmann 僅適用於羅馬公民的羅馬法與地方規範間之關係
zu seinem 70. Geburtstage, 265, 269 (1950). H. Mitteis, 的問題。因而史料中出現以規範習慣一語論及地
Die Geschichte der Rechtswissenschaft im Rahmen der 方規範的文字時，僅是討論地方規範在羅馬法中
allgemeinen Kulturgeschichte, 6 Juristenzeitung 673, at
677 (1951). 產生的法律實務問題，而非描述地方規範的內容
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See The Nature of Customary Law. Legal, Historical 全貌。與法律人類學文獻的觀察一致的是，這些
and Philosophical Perspectives, (A. Perreau-Saussine & 規範習慣的形成不僅是民眾的意志亦非民族精神
J. Murphy eds., 2007); M. Kim, Law and Custom in Ko-
rea: Comparative Legal History (2012); Rückert, supra （Volksgeist）或民族確信（Volksüberzeugung）。而
note 6; P. Landau, Die Theorie des Gewohnheitsrechts 是行政權力與地方社群互動、對話的結果。而帝
im katholischen und evangelischen Kirchenrecht des 國以降在羅馬法實踐中的規範習慣，可以被理解
19. und 20. Jahrhunderts, in Grundlagen und Geschichte
des evangelischen Kirchenrechts und des Staatskirchen- 為一種來自群體身分的權利（privilege或privata
rechts 45 (2010).