Page 70 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期

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該項所規定的「ڭღΥجᛆू」文義是否解釋為 後，實現政治社群之自由的面向。借用古代地中
須以憲政秩序的現狀為前提，不得被解釋為原住 海世界指稱政治社群對內自主的語彙，本文認為
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民族有分裂現居國家的國際法權利 ；或由另一方 原住民法學研究在習慣法議題上包含促進「使用
面而言，政治自主是否得以被解釋為同項規定為 自己的法律」這個意義的「自律」――在希臘是
應受尊重的「ෂ୕୦ڳe˖ʷʿᄆ࠽ᝈ」。本文的 autonomia，在羅馬則是suis legibus utere――的
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主張與前引宣言的保留相容，亦不涉及基本法30 面向 。這個面向長期受簡化的國情論或體用論影
條第1項能否導出可以憑訴訟實現的自決權利。 響，以致於無論在立法或司法上，均不乏下列情
理由是本文提出之思想實驗的重點，不在於比較 形的惡性循環。在立法過程中或釋義學上，存在
墾殖者國家存在與否對某一法律制度之正當性與 對特定外國立法例直接適用於臺灣之可行性的保
效用可能造成的差異。至於原住民群體與臺灣的 留意見；而制定或執行後，因臺灣立法權或主流
政治社會交涉進行獨立的問題，循憲政秩序的現 學說未能充分回應本地的規範需求，使得輿論與
狀修憲可能是良策之一；而即使認為修憲應有其 若干法律專業人士將此挫折歸因為「抄襲」外國
界限，無論根據民主原則或原住民族權利之國際 制度「不徹底」，或特定學者、團體或政黨主張之
文件，此一政治行動的選擇乍看之下也不致產生 「一時得勢」。前引王泰升主張舊慣立法的意旨也
是否逾越界限的疑慮。 可以被認為是指向這個惡性循環。本文與王文的
根據前述規範性立場，本文認為在1930年代 立場接近，差異在於王強調由觀察與歸納臺灣的
的立法者意旨之外，重構民法第1條之「୦࿕」的 規範實踐，本文則強調從西方法傳統中尋找駕馭
學說，可以同時適用於原住民族與臺灣漢人，並 現有之西方式制度的工具。
且較有可能是原住民群體獨立建國後可能繼續保 第二，這個研究切入點也是提醒自認並非研
留使用的概念工具。這個重構學說的工作本身似 究原住民相關議題的法律專業人士，其專長仍然
乎無法被歸類為原住民族研究，毋寧應屬於民法 可能有助於原住民之法主體地位的建立，並可能
學、或更一般性的法學領域。尤其在本文採用的 更進一步有助於臺灣漢人自身。換言之，原住民
新歷史法學方法下，在法學界恢復歷史法學被褫 族專業法庭（股）並非少數較熟悉原住民族傳統
奪的公民權之前，也能預期這個重構學說的工作 規範之特徵的法律專業人員參與的制度，而是值
或許被歸類為應用法律史。然而其出發點與最可 得所有關注如何提升臺灣掌握與運用西方法的法
能實際測試並累積先例的場域卻非西歐國家或以 律專業人員參與的制度。另一方面，此專業法庭
臺灣漢人為主要利用者的法院，而是原住民族專 （股）的教育訓練除了提供原住民族的文化知識以
業法庭（股）。因而根據本文主張的研究切入點， 外，也應提供其學員反思、檢視臺灣漢人是否已
會對現有的臺灣原住民傳統習慣研究產生下列3 能使西方法為己所用的空間。專業法庭（股）的
個立場與方法的挑戰。 設置應無以專業分工之名、行邊緣化、隔離化法
第一，原住民法學相關研究固然並非傳統法 律實務中之原住民相關議題的意旨。
學的旁支，但從臺灣在歷史上的處境思考時， 第三，無可諱言，臺灣現有來自各領域的
會顯現其跨國界、跨族群的研究價值。這也就是 原住民相關文獻絕大多數皆參考英語世界之先行
使恢復原住民族法主體性的實踐發揮效果的外部 研究與實例。學術研究人力的主要留學地也是美
性，輔助已遭到西方意義之文明化的臺灣漢人重 國、加拿大英語學圈等地。這個現象無可避免地
新學習掌握繼受而來的西方法。於此同時，研究 使法律多元主義文獻的限制與北美人文及社會科
者應注意適用於臺灣漢人的法律與制度是否同樣 學學界對於歷史研究、尤其是二次戰後西歐歷史
帶有殖民與威權統治遺緒，以免類推於原住民 與法律史文獻的長期輕忽也成為臺灣的限制。此
族時延長該法律或制度的傷害。換言之，原住民 外，即使不論英美普通法與市民法傳統的差異，
法學相關研究的範圍應該大於直接涉及原住民當 普通法是否比現行法所屬的市民法傳統更有利於
事人的個案、或直接影響原住民個人或群體之生 重建原住民族與臺灣漢人之法主體性，也缺乏討
活的實證法。原住民法學研究在習慣法議題上也 論。當然法律史與歷史法學早在二次大戰以前即
包含理解如何在引進異文化法制、改變治理形式

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Clifford Ando, Law, Language, and Empire in the Ro-
37 வ݊ۃࠑߕe̋eዦeॲഃ਷ίࡡИ͏ૄᛆл܁Ԋ man Tradition (2011), 70-71, 107. Varro, de ling. Lat.
ৎণཀ೻ʕˀ࿁௰डٙૢ˖ʘɓfSee Gover, supra 5.3. Varro, On the Latin Language, Volume I: Books 5-7
note 29, at 354, 361-362, 365-372. (Roland G. Kent trans., 1938), 4-5.