Page 65 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第二期
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的發刊辭中向北美英語學界宣示的，將法律當成 習慣）與主觀上依其行動者對如此行動有法之確
（as）歷史（而不是法律「與」（and）歷史），法律 信（opinio iuris或opinio iuris sive necessitatis）這
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成為一種需要在長時間（longue durée）尺度上觀 兩個要件所組成 。在此解釋下，習慣僅是次要與
察的研究對象，法律史研究是對法律進行批判性 補充性的法源。也因此相較於制定法受到合憲性
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分析的方法 。臺灣的處境與需求異於北美。北美 與人權公約的限制，習慣不但僅能存在於法律未
的國家正當性已確立；Dubber更關注從歷史面向 規範的事項，同時也受到公序良俗的限制。中國
掌握規範性的特徵以發展對法律的批判。而臺灣 國民黨政權起草民法的作為帶有改造社會的政治
的國家無論對漢人或原住民均存在正當性缺陷， 意志，不僅是系統化當時其所統治地區之「民事」
更遑論其國際地位；反而是西方式的法律由於其 習慣而已。這使得起草該條時對於西方文獻保持
第三者性而可能取得正當性。再度以前述關於臺 著一定距離，並強調制定法的優先性，以限制習
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灣原住民與漢人的規範性問題為例，不僅需要協 慣法的範圍 。因而不僅習慣法有別於未必有法之
助辨認特定時代之規範依據與群體及個體實踐結 確信的事實上之習慣，習慣法本身也有是否獲得
果的法制史與法律社會史，更需要形成使承繼而 法院接納為個案中得適用之法源的差異。
來的規範與今日的法秩序整體在價值上相容的論 王泰升即在這個意義下討論社會習慣的「國
述。 家法化」與其所主張的習慣立法 。習慣立法一語
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以下本文將分兩部份說明。首先本文討論關 不易譯為外語。一部份原因是「習慣」在此用語
於習慣概念的文獻（問題包括過時且錯誤的歷史 中可能指涉待制定之成文法的內容，但也可能指
文獻，近在眼前未利用的德語經典，法律與習慣 立法程序本身依照習慣。參考基本法第30條第1
被理解為規範與事實、國家與社會的對立，以及 項則更容易想像後者的可能性。翻譯困難的另一
法律多元主義的不足）（貳）。其次本文根據法律 部份原因是將法律與習慣對舉，並與國家與國家
史研究的現況，討論新的習慣概念可能的開發方 以外之社會的規範、法律與法律拒絕納入的事實
向（參）。 這兩組概念並列時，缺乏外部的參照點而難以擺
脫「法律是法律稱之為法律的事物」這個自我指涉
貳e文獻的問題與限制 的問題。王所稱的習慣立法較接近將長期存在於
臺灣社會中的某些規範轉譯入法學語彙後成為國
家法的一部份。這可能接近非洲存在的所謂官方
雖然基本法第30條第1項規定的「ෂ୕୦ڳe
習慣法（official customary law），但不帶有非洲脈
˖ʷʿᄆ࠽ᝈ」文義射程較「୦࿕」更廣，但習慣
是在法學中有較長傳統、在法律專業人員與法域 絡下這一類規範是延續殖民政府為統治之便，強
行從作為整體的現地規範秩序中割裂出部份的寓
間有較相近理解的概念。側重事實面向的法律多
元主義研究關注前者，而較多傳統文獻則來自包 意。相較於此，王泰升選擇的英譯標題“legaliza-
tion of societal customs＂表達的「社會習慣的合法
括民法學、法哲學與法律史對後者的研究。而對
化」則可能違反作者本意，暗示「社會習慣」是由
於本諸基本法第30條第1項之規定應如何解釋民
法第1條的規範問題，臺灣的華語法學文獻（1） 被禁止轉變為不受處罰的地位。王泰升對習慣之
規範性的理解可以說是萬事俱備、只欠臺灣成為
仍將法律與習慣對應至國家與社會、規範與事實
自主政治體後以法律的形式加以表達、或簡言之
的概念組合；（2）引用過時的法律史知識為根據；
為正式化（sanction）這道東風。臺灣漢人如何感
（3）通曉德語的學者長期忽略近在眼前的經典文
受其習慣或傳統規範被正式化有待觀察。但文獻
獻；（4）議題本身在歐陸的民法學中遭到冷落；
而（5）法律多元主義文獻以及北美的學術傳統對 中常見的記載是若干原住民與其研究者對此有所
警覺，甚至抗拒，尤其是缺乏政治自主時可能更
於前述臺灣法上的規範問題幫助有限。以下分別
為強烈。如A. Allott論及非洲傳統規範與殖民政
簡述。
在原住民族基本法施行前，較多數民法學的 8 ᘽ͑ಝ1999d͏جୋɓૢٙᇍจ່Ñˢ༰
文獻與實務對民法第1條的理解是「جܛ」指制定 جeͭج̦ၾ˙جሞԉܓ༆ؓd༨൳Іطၾ၍
法，「୦࿕」則指具法律效力的習慣或習慣法， Փdࠫ312iቍ͗ʆ2005d͏ԫ୦࿕ί̡جྼ
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是由客觀上為反覆發生的事實（或所謂事實上的 101f
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M. Dubber, New Historical Jurisprudence: Legal History ˮइʺ2015dሞ̨ᝄٟึɪ୦࿕ٙجʷd
as Critical Analysis of Law, 2 Crit. Anal. Law 1 (2015). ၽɽجኪሞᓉd44՜1ಂdࠫ1-69f
