Page 117 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

部落公法人制度開發芻議：

1
最小限法人概念與漸進式開發策略

2
吳宗謀
中央研究院法律學研究所助研究員

摘要

本文主張以最小限的法人概念與漸進式開發策略來設計供原住民族部

落使用之公法人制度（以下簡稱部落公法人制度）。此處稱最小限法人概念者，
指承擔部落生活不可或缺之公法上法律關係的能力。稱漸進式開發策略者，指在
最小限法人概念的基礎上，本諸原住民族基本法第 30 條的規範意旨，透過具體
的制度實踐與定期檢討，逐步擴充部落法人的功能。本文主張，原住民族部落生

活不可或缺的公法上法律關係至少有三種，分別是（1）命令與服從的高權關係、
（2）事務管理或狹義的「行政」職能、以及（3）損害賠償責任。本文的基本設
定是現有華語文獻中關於法律上權利主體的部分欠缺參考價值，在國際的法學文
獻中事實上也無法獲致廣受認可的一般理論。
本文的主要論證分為三部分。

一、 本文以農田水利會公法人化的事例，說明漢人的法律經驗與現狀下
的法秩序不足以作為設計部落公法人制度的基礎。
二、 本文以公法面向為重點，極簡略地說明自羅馬至 18 世紀的法人概

念系譜。
三、 本文說明各個不同西方法傳統之間在法人議題上的差異是來自路
徑依賴，而非概念上的必然性；華語文獻中較常提及的 19 世紀法
人論爭，忽略法學理論在低度民主時代固著政治與社會秩序的功
能。。

1
本文一部分接受科技部專題研究計畫 104-2410-H-001-027 補助，仍持續修改中。本文使用之外
語漢譯文，除另行註明者外，皆為筆者自譯。需引用內文或翻譯者請務必先連絡作者。本文部分
論點受 Ghislain Otis 與 François Féral 啟發。作者敬表謝忱，但所有文責自負。部分資料之取得
感謝 Laurent Waelkens。
2 E-mail: tmwu@gate.sinica.edu.tw.

111