Page 120 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

義務。在國際法上則是聯合國原住民族權利宣言第 3 條 、 第 4 條以及第 5 條揭示

的自我決定政治地位、內部或地方事務以及獲取自治事務財源的自律與自治權，
以及「維護和加強其特有的政治、法律、經濟、社會和文化機構，同時保留根據
自己意願全面參與國家政治、經濟、社會和文化生活的權利」。本文主張的思想
實驗之重點在於比較墾殖者國家存在與否對某一法律制度之正當性與效用可能

造成的差異。從而本文的主張與宣言第 46 條第 1 項後段的保留相容。此外，本
文認識到中華民國政權統治部分原住民群體的正當性仍受到挑戰。但本文認為是
否就此正當性採取立場，對於本文的主旨亦無影響，因此存而不論。
本文涉及極大數量的史料與研究文獻。為縮短篇幅，除出處有特殊重要性者

外，本文將引用作者歷年來的研究成果的相關段落，代替完整的引註資訊5。
欠缺適切的理論作為參考框架是由落實原基法第 2 條之 1 的過程中無法迴避
的困難。僅就法學上對法人的研究而言，臺灣法學界首先面對的挑戰包括理論的
討論已長期疲弱，既有文獻的時代性與地域性強，以及澄清問題的知識需求仍高
於學術研究的供給。

臺灣法學界接觸相關討論的管道雖然多樣，但因政治與社會變動而出現認識
的斷裂。目前最主要的管道是民法、憲法與行政法文獻。日治時期以日本來臺法
律專業人員為主的臺灣法學界已接觸到 19 世紀末期的德國與法國對法人的討論

與這些理論對日本國內憲政論述的影響（例如天皇機關說），並回應了政局的法
西斯化。戰爭結束造成的社群遷徙使這個世代的討論被封存於臺灣大學前法學院
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圖書館分館地下室 。二戰後國治時期至今的臺灣法學界透過例如林紀東等中國
移入學者，與 1960 年代末期遭學生運動揭發前、例如 Franz Wieacker 與 Karl

Larenz 等任教於西德各法學院的前國家社會主義政權同情者，接觸到 1930 年代
德國民法學的觀點，與德國的憲法學與行政法學。
相關文獻看似停止於 1940 年代前，事實上此現象符合西方法學界的實況，
無關乎臺灣法學界的資訊落後或圖書經費欠缺。若以重要論著為指標，西方法學

界對法人之一般理論的討論集中於 1840 年到 1942 年這一個世紀。1840 年 F. C.

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包括：WU (T.-M.), « Personne » en droit civil français : 1804–1914, 501 pages, thèse : droit : Paris,
Rome : 2011.（以下稱 WU 2011。）Tzung-Mou Wu, Lost in Translation: The Verbal Change from
Persona to Person, 2 COMP. LEGILINGUISTICS 141–151 (2010). （以下稱 WU 2010。）WU (T.-M.),
Christian Wolff, « persona moralis » y « homo moralis » : una relectura, Glossae: European Journal of
Legal History, 2014, n° 11, pp. 143–168. （以下稱 WU 2014。）其中，2010 年之英語期刊論文擷
取當時尚未出版之博士論文的要旨。該篇論文經作者自譯另刊於：吳宗謀，新瓶不能裝舊酒 --- 從
persona 到 person 的動詞問題，北大法律評論，14 卷 1 期，頁 86–97（2013 年）。
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具參考價值、可取得但被遺忘的作品包括：LUDWIG SCHNORR VON CAROLSFELD, 1 GESCHICHTE
DER JURISTISCHEN PERSON (1933). 恒藤恭，法的人格者の理論（1936 年）。PATRICK WILLIAM DUFF,
PERSONALITY IN ROMAN PRIVATE LAW (1938). 除作者的碩士論文曾引用前兩者以外，臺灣的法學
文獻中似乎僅有林輝雄的碩士論文曾引用前述恒藤恭著書。林輝雄在正文中提及恒藤關於哲學意
義下之人格的理論，並在參考文獻中納入該書，但未在註釋中具體引用書名及頁數。林輝雄，人
性尊嚴與自由民主憲法秩序關係之研究，國立中正大學法律學研究所碩士論文，頁 30, 60, 164
（2002 年）。吳宗謀，再訪法人論爭 --- 一個概念的考掘，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，
頁 13, 30, 34（2004 年）。

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