Page 121 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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von Savigny 在《當代羅馬法體系》第 2 卷奠定了法學中法人之一般理論的基礎 。
1942 年則出版了俄國學者 B. Eliachevitch 著《羅馬私法上的法律位格》法文譯本
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。本書總結也終結了羅馬法律史的領域中對法人議題的討論。其後的文獻在法
律史的重要性一落千丈與學術社群英語化的背景下，影響力均十分有限，也僅處
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理特定議題，或改由學說史、思想史或問題史的角度切入 。二次大戰結束後，
始自聯合國憲章與聯合國世界人權宣言的國際人權法發展與前殖民地的獨立使
得國際法取代內國的民法、憲法與行政法，成為關注法人、乃至於更廣泛的法律
位格議題的領域10。
法人議題的討論在一個世紀中的變化遠較教科書上常見的由 Otto von
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Gierke 的實在說取代 Savigny 的擬制說這種敘述複雜 。一個刻板印象是這些根
據羅馬法文本進行的理論建構與討論幾乎僅處理私法關係。這個刻板印象如同所
有其他，反映了部分真實，但也帶有許多誤解。檢討這個刻板印象有助於釐清語
彙與概念，以及認識到可近用資源的概況與限制。在調查有哪些公法人概念可供

使用前，應注意到「公」、「公法」、「法人」與「人」都是 19 世紀才成為今日所
知的概念。每個概念也各自開展出不同版本的理論說明。換言之，這些概念皆無
超越時空的恆定形式或內容，甚至亦無連續性可言。若不先加以適度脈絡化，制
度設計過程中的討論勢必產生誤解與各種資源的無益耗損。

語彙與概念經常變動無礙於今日的研究者由原住民部落在臺灣現有法秩序
的處境中抽取出重要特徵，以篩選可能的比較對象。為此本文聚焦於處於另一層
級之政治意志強制力下的政治體與其成員、以及與其他政治體之間的關係。本文
稱之為非主權自治體。本文除必要時提及以外，不討論國家、君主、公教會作為

「公法人」的問題，原則上亦排除包括行會、同業者結盟、大學等除了對外部有
影響市場秩序、對內部有制裁成員權威的團體或營造物。在古代西方，非主權自
治體可能是以「國際」法的形式加盟實力更強的政治體，或是遭其征服而形成帝
國與屬地的關係。西元 6 世紀以後的中世紀以降的比較對象則是受到教、俗權威

承認的各種城鎮。現代國家在事實上與法律上皆保存了一定數量的非主權自治體。
從平等原則的角度觀察時，若干自治權限可能被負面地界定為特別權力關係。另
一方面，平等原則的效果可能僅及於國家法保障非主權自治體內的糾紛獲得司法
救濟的可能性，而無法達到消滅這類自治體的程度。

以下本文嘗試透過回顧西歐的歷史與一部份的臺灣史，呈現「公」、「公法」、
「人」與「法人」的不同樣貌。本文採取首先將羅馬至 18 世紀可以與今日作為
主題之公法人類比的歷史知識與概念壓縮於第 1 小節內。其次在第 2 小節簡略比

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Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 2, 1840, S. 235–373.
8 ELIACHEVITCH (B.), La Personnalité juridique en droit privé romain, Paris, Sirey, 1942.
9 例如 ORESTANO (R.), Il « Problema delle persone giuridiche » in diritto romano, t. 1, Torino,
Giappichelli, 1968. Felix Schikorski, Die Auseinandersetzung um den Körperschaftsbegriff in der
Rechtslehre des 19. Jahrhunderts, 1978. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, 1982/1983, t. 11/12, pp. 1–1054.
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WU 2010, supra note 5, at 142.
11 參見施啟揚，民法總則，頁 113–116（1995 年）。

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