Page 118 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

1. 引言

原住民族基本法（以下簡稱原基法）於 2015 年 12 月 1 日新增的第 2 條之 1
第 1 項第 2 句向法學拋出了公法人的議題。有如同條第 2 項的規定所示，取得公
法人所需的程序與資格條件、公法人的組織與運作等，法律委諸中央原住民族主

管機關制定。相較於憲法、民法、公司法、人民團體法、地方制度法、水利法等
規範，上述原基法先追求部落取得法人地位的可能性，擱置非法人與法人的差異、
法人的組織、運作、權限、權利與義務等同樣重要的議題。
換言之，與其將部落作為公法人的議題定位於解釋論，毋寧更適合將其定位

於立法論。這不僅是法律的明文規定，也反映立法過程中參與者認識到的現實條
件限制。原基法第 2 條之 1 第 2 項的規定在字面存在授權不明確、甚至是空白授
權的憲法疑慮。然而立法過程顯示：授權規定已於起草時考慮到各部落傳統規範
與原民會核定權限可能彼此衝突而需要調和，以及 2006 年以來原民會主張協助

將部落會議的組織與運作習慣文字化的實踐。參與審查者期待該條規定進入基本
法後發揮引導後續規範形成的功能；制定第 2 條之 1 的目的在於固著 (entrench)
部落作為原住民政治生活之主體的原則，並解決部落在國家法上仍須借用社區發
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展協會等任意團體的形式的規範類型不妥當 。然而於此同時，原提案中提及的
「部落傳統領袖」相關規定，與原民會在審查時所提議、表明部落法律地位之屬
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性的「『原住民族之』公法人」用語皆遭刪除 。其結果，一方面無論結果是否符
合傳統，各部落如何安排其內部的權力機制仍有待討論。另一方面，法律關於部
落是自成一格 (sui generis) 的法人、或屬於法學上的法人概念中的某一類的問題
亦保持沉默。

若站在並非解釋論、而是立法論的立場嘗試填補前述兩處法律的留白，則法
學首先必須面對的挑戰中至少包括下列課題。第一，有哪些法人的概念或實際立
法例可供條件、需求皆存在差異的 743 個部落選擇？第二，部落在獲核准成為公

法人前的籌備階段需具有何種權能？第一個課題是法學理所當然的任務，自不待
言。第二個課題則是因為難以期待部落會議的制度化與部落被核定為公法人在同
一時間點發生，必然先於完全的公法人權能出現的實踐問題。
本文將以法人概念的爭議史部分回答第一個問題，並主張最小限的法人概念

以回答第二個問題。對第一個問題，本文主張：華語法學文獻未提供現成可用的
法人概念或理論；國際的法學文獻中缺乏廣受認可的一般法人理論；農田水利會
的歷史經驗也不足以供參考。本文以 3 部分的說明證立這個主張。首先，本文以
公法面向為重點，極簡略地說明自羅馬至 18 世紀的法人概念系譜。第二，本文

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立法院公報，104 卷 88 期，頁 22-23、24-25、26，鄭天財 Sra Kacaw 委員發言（2015 年）。立
法院公報，104 卷 88 期，頁 23-24，李俊俋委員發言（2015 年）。立法院公報，104 卷 88 期，頁
29，段宜康委員發言（2015 年）。參見原住民族委員會推動原住民族部落會議實施要點（95 年 3
月 10 日施行，105 年 1 月 25 日廢止）。
4 立法院議案關係文書，院總第 1722 號，委員提案第 17602 號。立法院公報，104 卷 73 期，頁
292，原住民族委員會主任委員林江義發言。

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