Page 119 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

說明各個不同西方法傳統之間在法人議題上的差異是來自路徑依賴，而非概念上

的必然性；華語文獻中較常提及的 19 世紀法人論爭，忽略法學理論在低度民主
時代固著政治與社會秩序的功能。第三，本文簡要說明農田水利會公法人化對部
落的公法人制度參考價值何在。
基於本文對上述第一個問題的回答，臺灣必須自行開發原基法第 2 條之 1

的法人概念。因此針對第二個問題，本文主張，原住民族部落生活不可或缺的公
法上法律關係至少有 3 種，分別是：第一，命令與服從的高權關係；第二，事務
管理或狹義的「行政」職能；第三，損害賠償責任。本文將這 3 項部落不可或缺
的公法上法律關係，與法人共通的財產權能力與當事人能力合稱為最小限的法人

概念。
關於國家法與原住民個體及各種規模之群體間的關係，本文採取下列兩項規
範性立場。
第一，在原住民與墾殖者雙方的社群間未曾締結歷史性條約的墾殖者國家

(settler state)中，原住民居住地的國家法之制定、適用與執行，若缺乏原住民群
體的有效參與，應對各種原住民群體的政治議程保持中立。換言之，確保某一法
律制度回應原住民群體生活需求的方法之一是在制度設計過程中進行「原住民群
體建立獨立國家後是否仍將保留該制度」的思想實驗。答案為是時，該制度較可

能滿足某些功能需求。若答案為否，則該制度可能受制於維護現存國家之主權完
整的條件，從而具有變更原住民群體之政治議程的功能。
第二，根據這個立場進行的制度設計將是強調法律之技術向度的工作。判斷
成敗的標準是能否由不同使用者的操作下均順利發揮功能。這項工作最佳的結果

僅限於制定出現有法律專業群體能操作的規範文本。因而這項工作既不以相當程
度了解原住民個體或部落的生活實態為前提，也尚無求助於人類學在內之其他學
門知識的需求。法律專業人員不得託辭自己並非原住民、或對原住民族或多元文
化了解有限，以脫免法律技術設計不良的責任。強調技術性的理由是「法不自行」：

規則（規範文本）與實踐（參照文本的行動）結合後才會出現秩序狀態。除非排
除實踐因素，理論與立法經驗都顯示規範文本不可能直接確定秩序狀態。制度設
計服務於部落在未來面對未知處境的實踐需求，而非特定時空生活狀態的形骸化
或化石化。部落、其他規模的原住民群體與個體也必將在旁觀制度設計、提出需

求、與學習操作制度的過程中發生改變。其中一個可預期的重要改變是根據傳統
規範與外來的價值與法律，發展出混種 (hybrid)---亦即介於傳統規範與國家法之
間的第三種規範性---的制度實踐，以形成目前尚難以預期的部落內、部落間、與
部落在其他場域中的法秩序。

中華民國體制屬於墾殖者國家。體制中有作成重要決定之權限的職務主要由
漢人擔任。原住民族對國家法之制定、適用與執行參與極為有限。現狀下公法人
制度的開發工作勢必是由大多數為漢人的法律專業人員擔任。因而供部落使用之
公法人制度的開發策略適用前兩項規範性立場。

前述兩項規範性立場在內國法上的依據是原基法第 30 條第 1 項明文規定的

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