Page 122 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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較 19 世紀至 20 世紀德國與法國法學討論相關議題過程，說明將國家描述為公法
人的學說有不同發展方向。第 3 小節進一步以現制下農田水利會的前身、日治臺
灣的公共埤圳為例，說明漢人歷史性自治團體成為公法人的偶然性與其所遺留的
問題。本文希望藉由這些比較主張：原基法第 2 條之 1 的公法人不應根據研究文
獻與現有制度中的案例類推。毋寧文獻與現有制度中的案例僅在其交集處有參考
價值。本文將這些交集處歸納為前述的最小限法人概念。
2. 羅馬到 18 世紀：
2.1. 羅馬的「市鎮」
羅馬時代的非主權自治體在法秩序中的地位變化反映了古代地中海世界城
邦生活的基本格局。原本事實上與法律上均相互獨立的城邦，在希臘與羅馬等霸
權崛起之後仍然保持相當的獨立性。以下藉由羅馬的「市鎮」(municipium)為例
說明其行使公權力與可被定性為法人的特質。
在現代的主權概念不存在的希臘與羅馬文化中，城邦的主權由成對的「自由」
與「自律」來表達。自律涉及「國內」或政治體與其成員間的關係。希臘文表達
「自律」的 autonomia 早在西元前 5 世紀就已普遍存在於許多地中海城邦；其具
體意涵是政治社群按其固有的審判制度、並依自己的法律審判其成員的權力。拉
丁文沒有相應的詞彙，因此羅馬人將其意譯為「使用自己的法律」（suis legibus
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utere） 。自由則涉及「國際」或政治體彼此間的關係。希臘的自由 (eleutheria)
指交戰與使外邦稱臣的自由。其特色在於以無歷史性、彷彿靜止不動的人民
(demos)面對可指名道姓的外邦君王個人（除波斯王以外），而非承認外邦有長時
間的存續事實。這使得亞歷山大征伐後的希臘帝國除少數成功的聯盟外，缺乏正
當化超城邦的政治與軍事合作架構，只能死守解放式論述而導致帝國的快速瓦解。
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在西元前 1 世紀到西元 1 世紀之間、換言之介於在義大利半島上進行同盟者
戰爭 (Social War)與元首制 (principate)初期，羅馬稱霸地中海西部時，仍則將政
治體的自由 (libertas)定義為「不臣服於另一政治體 (populus)的實力下」。這個定
義的特異之處在於包含兩種不同地位的盟邦，使得自由能與羅馬片面對帝國內其
他政治體行使的統帥權 (imperium)相互調和：一種盟邦是基於平等地位簽訂條約
以建立邦誼；另一種則是被條約涵蓋，而必須誠懇尊重相對方政治體的優越
(maiestas)，一方雖然高於他方，但他方並不因此而被認為不自由。因此羅馬宣
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稱其統帥權獲得舉世（地中海世界）所有邦國、君王與族裔的同意 。而儘管帶
有我族中心的色彩，羅馬文化對政治體的定義是作為整體時能發號施令，亦即制
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CLIFFORD ANDO, LAW, LANGUAGE, AND EMPIRE IN THE ROMAN TRADITION 70-71, 107 (2011). Varro
de ling. Lat. 5.3. VARRO, ON THE LATIN LANGUAGE, VOLUME I: BOOKS 5-7 4-5 (Roland G. Kent trans.,
1938).
13 ANDO, supra note 10, at 70–71, 75–77.
14 D. 49, 15, 7, 1. ANDO, supra note 12, at 72–74.
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