Page 146 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

私法人之基本特徵：公法人之權利能力僅係有限度的、相對的；公法人之

成立與私法自治及結社自由無涉，而是以國家行為為成立之必要基礎，並
依循「制度組織之法律保留」；法律通常賦予公法人一定之干預權限，俾
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利行政任務之執行；國家對公法人擁有一定之國家監督權限。 部落法人
化的初衷雖著重於「如何讓部落成為權利主體」，但立法者基於「法律形

式的選擇自由」，不僅使部落取得法人地位，而且更進一步取得公法人地
位，其背後之考量，應另有其他目的價值。
（二）所謂行政法作為具體化的憲法，原基法部落公法人的組織設計及「政府應
依原住民族意願，保障原住民族之平等地位及自主發展，實行原住民族自

治」的規範要求，實為憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項「原住民
族條款」規定「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」、
「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、
交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，

其辦法另以法律定之。…」之具體化，並透過連結、指向憲法第 5 條「各
民族一律平等」與憲法第 22 條將集體權納入保障範圍，確立以「憲法解
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釋」承認原住民族集體權之可能性。
（三）以憲法增修條文「原住民族條款」作為原住民族集體權之憲法依據的問題
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在於，它屬於「基本國策」章。 因為憲法學說上大多認為，基本權利與
基本國策二者涇渭分明：基本權利具有直接效力，而基本國策規定只有間
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接效力；基本權利具有主觀性，而基本國策規定只有客觀性。 例如，林
明昕教授即認為原住民族條款欠缺權利性質的主觀法效力，僅承認其具有

兼具「國家目標規定」與「立法委託」之客觀法效力，課予國家各機關，
尤其是立法者，努力實現促進原住民族能夠在政治、經濟、社會及文化等
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各方面，與其他各族群享有實質平等地位之目標的義務。 相較於此，李

45 參李建良、劉淑範（2005），〈「公法人」基本權利能力之問題初探：試解基本權利「本質」之
一道難題〉， 湯德宗（編），《憲法解釋之理論與實務》， 第四輯，頁 319-322，台北：中央研究院
法律學研究所籌備處。
46 有關如何透過「憲法解釋」導出原住民族集體權，憲法學界提出的解釋途徑，主要有以下四
種：（一）從憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項之原住民族條款得到確認；（二）將集體權
之內涵，納入憲法第 22 條的保障範圍；（三）將憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項之原住
民族條款，連結、指向憲法第 5 條；（四）以原基法作為實質憲法。參賴俊兆（2014），《原住民
族教育權利的憲法建構》，頁 67-71，國立臺灣大學法律學系碩士論文。
47 參林淑雅（2000），《第一民族：台灣原住民族運動的憲法意義》，頁 64，台北市：前衛。
48 參林明鏘（1997），〈論基本國策：以環境基本權為中心〉，李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集編
輯委員會（編），《現代國家與憲法：李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集》，頁 1469-1470，台北市：
月旦。
49 參林明昕（2006），〈原住民地位之保障作為「基本權利」或「基本國策」？〉， 氏著，《公法
，
學的開拓線：理論、實務與體系之建構》 頁 16-27，台北市：元照。類似見解，參張嘉尹（2008），
〈多元族群、國家認同與台灣的憲政改革〉，《中研院法學期刊》，2 期，頁 148（主張原住民族條
款之規範效力類似於德國憲法中的「國家目標規定」，雖未賦予原住民主觀上得以行使的基本權
利，但對於包括行政、立法、司法在內之國家權力仍具有拘束性，形成這些公權力在憲法上的客
觀義務）；許育典（2006），《文化憲法與文化國》，頁 447-449，台北市：元照（主張原住民族條
款只是國家的義務，國家有義務創造或維持一個多元開放的社會環境，如果國家沒有盡到這項義

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