Page 156 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

跟原基法第二條本身跟整個原基法要做體系性的解釋跟理解。所以它也會涉及到

解釋論的意義。只是它的解釋可能不能完完全全引用國外的法人的理論，但是至
少法律的基本的解釋的方法恐怕也要去考量。我只稍微舉幾個例子，比如說原基
法的第二條對部落的定義，部落本身就是要經過中央原住民族主管機關的核定，
但是我們在第二條之一它也說要經過核定者是公法人，然後它第二項的授權說部

落的核定，這個辦法由原民會來訂定，那我第一個好奇的是說，部落要經過核定，
公法人需要經過另外一個核定嗎？如果要經過另外一個核定，這表示部落跟部落
公法人這是兩個不同的東西，它需要經過一定的程序，才能取得公法人的地位。
那這是甚麼？它的要件是甚麼？比如說是部是一定要有部落會議，當然看起來是，

可是寫法是說部落要有部落會議，可是沒有說部落公法人要設部落會議，那這是
不是就是法律解釋。
然後第二條授權說部落的核定組織、部落會議的組成授權用辦法訂，它怎麼
會講部落公法人的核定，就是說你到底是針對部落的核定這件事情，還是針對部

落作為公法人的核定這件事情，還是根本不要部落公法人做核定，只要是不經過
核定就取得公法人的地位，這中間的解釋跟後面的法律制度的設計，我想是會有
一定的差異。那這個已經是經過完成立法公布執行的那是不是要有一個解釋論去
處理這件事情，然後在這樣一個可能的解釋之下，我們能就必須要去建構，在法

律授權之下所訂的辦法，它所要建構的那個部落的，或者是部落公法人的制度。
那這個制度的建立上，我也滿贊同吳教授所提到的，在墾殖國家沒有跟原住民族
有簽條約或這種政治協議之前，我們對原住民本身的政治議程要保持中立，盡量
尊重。我想在立法授權的過程當中，他也了解可能要尊重。那要尊重甚麼，就是

尊重各個部落它本身，比如說部落會議的形成，或者是它的傳統規範，它如何在
部落公法裡面去運作。但是我當然有點擔心說，因為這個組織設置的法規、命令，
它如果過度揭露每個部落可能不同的差異，那當然不好，因為部落差異太大。但
是它如果只就簡要地去規範，接下來的問題會是在，各部落怎麼去形成它的那個

部落公法人自己本身的組織。
所以這個部份來講，確實我們會未來面臨在立法技術上，怎麼樣去訂立這樣
一個辦法。那我剛提到部落它是自成一格的法人，是公法人還是私法人，原則上
是一個制度選擇、立法的一個選擇，但是已經通過，立法者已經做了選擇，它是

公法人，那我們怎麼朝向公法人，因為如果是私法人農田水利會當然是原來參考
的，那私法人裡面有沒有可以參考的，其實我覺得部落要不要法人化、要甚麼樣
法人化，要私法人化、公法人化，日治時代祭祀公業，祭祀公業本身也有一些特
性，但是它是私法人，它要不要法人化是一個問題，但是如果要法人化它可能也

是私法人，那有沒有可以參考，當然現在要走公法人，那個部分就不需要再去討
論。那不過呢我想就部落公法人來講，我自己感覺它有一些特殊性，是現在我們
一般公法人類型是完全無法去援引或直接去引用的。
第一個我贊成吳教授提到非主權的自治體，它基本也許可以定義，它是非主

權的自治體，但是它的特性是，成員不能變動的地域團體，因為在我們的這個原

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