Page 254 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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應依法追訴處罰。
（二） 野生動物保育法
依野生動物保育法第 4 條規定，野生動物可區分為二類，即「保育類」、「一
般類」。前者係指瀕臨絕種、珍貴稀有及其他應予保育之野生動物；後者則係指
保育類以外之其他野生動物。保育類野生動物係由農委會指定公告。

野生動物保育法第 21 條之 1 規定，臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，
而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第 17 條第 1 項（獵捕一般類野
生動物）、第 18 條第 1 項（獵捕保育類野生動物）及第 19 條第 1 項各款（獵捕
方式之限制）規定之限制，只須申請主管機關核准。若未申請核准而獵捕「一般

類」野生動物，屬行政不法，應課予罰鍰（§51-1）。至於未經核准獵捕「保育類」
野生動物，則未有明文規範，因此衍生法律適用上之爭議。
1、 種類：限於一般類野生動物？
依野生動物保育法第 21 條之 1 規定，原住民基於其傳統文化、祭儀，而有

獵捕、宰殺或利用野生動物之必要，本不受同法第 18 條第 1 項有關禁獵保育類
野生動物規定之限制。然過去實務見解基於下述 3 點理由，認為該條文所稱之「野
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生動物」專指「一般類」，而不包含保育類：
(1) 野生動物保育法第 51 條之 1 將未申請核准而獵捕「一般類」野生動物

歸類為「行政不法」，卻未歸範「保育類」野生動物之情形。若對情節
較輕之一般類野生動物尚須處以罰鍰，則對情節較重之保育類野生動
物既無刑責，又無罰鍰，顯然輕重失衡。
(2) 依野生動物保育法第 21 條之 1 立法時之附帶決議表示：「有關第 21 條

之 1 第 2 項之許可辦法，應特別尊重原住民族之傳統飲食文化，對一
般類野生動物之種類、區域、及數量予以妥適訂定。」顯見該條文僅
授權主管機關就一般類野生動物之利用制定法規命令，未包含保育類
野生動物。

(3) 避免法律保育瀕臨絕種、珍貴稀有及其他應予保育之野生動物以及維護
物種多樣性之立法目的落空。
因此，常見原住民因獵捕山羌或臺灣水鹿等保育類動物，而遭法院依野生動
物保育法第 41 條第 1 項規定處以刑罰者。

不過，近來有更多的判決採取相反的看法，認為野生動物保育法第 21 條之
1 並未限制原住民僅得獵捕一般類野生動物，其文義甚為明確。並駁斥前開法院
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之觀點：
(1) 所謂舉輕以明重，並不表示情節較重的「獵捕保育類野生動物」就當然

應科以刑罰，亦可能歸屬為行政不法。
(2) 將保育類野生動物排除上開規定適用而科以刑罰，違反刑罰謙抑原則、

27 高雄高分院 103 上訴 719 判決、同院 103 上訴 462 判決。
28 臺中高分院 100 台上 1884 判決、臺南高分院 101 上訴 426 判決。
29 最高法院 102 台上 3541 判決、104 台上 243 判決、臺南高分院 104 原上訴 1 判決、花蓮高分
院 105 原上訴 8 判決。

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